İİK m 331 Alacaklısını Zarara Sokmak Kastıyla Mevcudunu Azaltmak Suçu ve Cezası
MADDE 331 (Değişik 31.05.2005-5358/1.md)
Haciz yolu ile takip talebinden sonra veya bu talepten önceki iki yıl içinde borçlu; alacaklısını zarara sokmak maksadıyla, mallarını veya bunlardan bir kısmını mülkünden çıkararak, telef ederek veya kıymetten düşürecek hakiki surette yahut gizleyerek muvazaa yoluyla başkasının uhdesine geçirerek veya asıl olmayan borçlar ikrar ederek mevcudunu suni surette eksiltirse, aleyhine aciz belgesi aldığını veya alacaklı alacağını alamadığını ispat ettiği takdirde, altı aydan üç yıla kadar hapis ve bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.
İflas takibinden veya doğrudan doğruya iflas hallerinde iflas talebinden önce birinci fıkradaki fiilleri işleyen borçlu hakkında da bu filer başka bir suç oluştursa dahi bu hükümler uygulanır.
Konkordato mühleti veya iflasın ertelenmesi talebinden önceki iki yıl içinde ya da konkordato mühleti talebi veya iflasın ertelenmesi süresinden sonra birinci fıkradaki fiilleri işleyen borçlu hakkında da bu hükümler uygulanır.
Taşınmaz rehni kapsamında bulunan eklentinin rehin alacaklısına zarar vermek kastı ile taşınmaz dışına çıkarılması halinde, eklentinin zilyedi iki yıldan dört yıla kadar hapis ve bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.
Bu suçlar alacaklının şikâyeti üzerine takip olunur.
DEĞİŞİKLİK GEREKÇESİ
Maddede tanımlanan suça karşılık, hapis veya adli para cezası öngörülmüştür. Bu değişiklik çerçevesinde madde metni içerisinde yer alan gereksiz hükümler metinden çıkarılmıştır. Ayrıca birinci fıkrada sayılan fiillerin bilinçli taksirle işlenmesi durumunda ise verilecek cezada indirim yapılması öngörülmüştür.
Görevli Mahkeme
09.06.1932 tarih ve 2004 sayılı İİK’nun 346.maddesinde 5358 sayılı ve 31.05.2005 tarihinde yapılan değişiklik uyarınca madde başlığı ile birlikte aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
Görev ve birleştirme yasağı:
Bu kanun hükümlerine göre, disiplin veya tazyik hapsine icra mahkemesi karar verir.
İcra mahkemesinin görevine giren bu işler diğer mahkemelerde görülen ceza davaları ile birleştirilemez.
Bu babta yer alan suçlar ile ilgili davalara, icra mahkemesinde bakılır.
Yetkili Mahkeme
09.06.1932 tarih ve 2004 sayılı ÎİK/nun 348.maddesinde 5358 sayılı ve 31.05.2005 tarihinde yapılan değişiklik uyarınca, madde aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
Bu babta yer alan fiillerden dolayı, yetkili icra mahkemesi icra takibinin yapıldığı yerdeki mahkemedir.
Şikayetçi
Alacaklı veya alacaklılar
Sanık
Alacaklısını zarara sokmak maksadıyla mevcudunu eksilten şahıs
Şikayet Süresi
İcra ve İflâs Kanunu 347.madde uyarınca şikâyet hakkı suçun vukuuna ıttıla tarihinden itibaren 3 ay ve her halde vukuundan 1 sene geçmekle düşer.
Şikayet Usulü
İİK MADDE 346 (Değişik: 31.5.2005 gün 5358 Say.Kan. madde 18)
Bu kanun hükümlerine göre disiplin veya tazyik hapsine icra mahkemesi karar verir.
İcra mahkemesinin görevine giren bu işler, diğer mahkemelerde görülen ceza davaları ile birleştirilemez.
Bu Babta yer alan suçlarla ilgili davalara, icra mahkemesinde bakılır.
İİK MADDE 349/1
Şikâyet dilekçe ile veya şifahi beyanla yapılır.
İİK 349 hükmü nedeniyle; bu bölümde düzenlenen tüm icra iflas suçlarının yargılamasının 349 maddeye göre yapılması ve bunun sonucu olarak tüm icra iflas suçlarından dolayı şikâyetin dilekçe veya şifahi beyanla icra mahkemesine yapılması savunulmuştur.
5371 sayılı CMK’nunda şahsi dava usulüne yer verilmemiş ise de burada İcra ve İflâs Kanunun benimsediği kendine özgü şahsi dava usulünde bir değişiklik yapılmamış olduğu için bu usulün hala yürürlükte olduğu ileri sürülebilir.
Doktrinde savunulan diğer bir görüşe göre ise; İİK 349/1 de, yer alan dilekçeyi veya dava beyanını alan icra mahkemesi sözcükleri 5371 ve 5330 sayılı kanun hükümleri karşısında yaptırımı hapis cezası olan icra suçlarm- da artık uygulanamaz. Bu konuda Cumhuriyet başsavcılığına başvurulması ve Cumhuriyet savcılığınca iddianame ile icra mahkemesinde ceza davası açılması gerekir.
Yargıtay 16.Hukuk Dairesinin 23.02.2006 gün ve 2005/10009 esas, 2006/1229 karar sayılı kararında; sanık hakkında İİK.’na göre hapis cezasının uygulanmasının gerektiği durumlarda, şikâyet dilekçesi ile dava açıla- mayıp yargılamanın iddianame ile icra dairesine açılacak dava üzerinden yapılması gerekliliğini bildirmiş ise de bundan sonraki kararlarında İİK’nun 349. maddesinde muhakeme usulüne yer verilmiş olup, buna göre şikâyetin dilekçe ile veya şifahi beyanla icra mahkemesine yapılacağı öte yandan 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5358 sayılı kanunun 18.maddesi ile değişik 2004 İcra ve İflâs Kanunu’nun 346. maddesinin son fıkrasına göre de bu bapta yer alan suçlarla ilgili davalara icra mahkemesinde bakılır hükümleri karşısında, sanığa yöneltilen suç hakkında iddianame ile dava açılmasının gerekmediği, icra mahkemesine verilecek dilekçe ile yargılamaya başlanacağını bildirmiştir.
Kanımızca da, 5371 sayılı CMK’nunda şahsi dava usulüne yer verilmemiş ise de, İİK’nun benimsediği kendine özgü şahsi dava usulünde bir değişiklik yapılmamış olduğu için, bu usul hâlâ yürürlüktedir. Bu suçtan ötürü şikâyet dilekçesi ile dava açılabilecektir.
Nitekim,AYM, 28.2.2008 Tarih ve 2006/71 E. 2008/69 K sayılı ilamında, İİK’nun 349. maddesinin birinci fıkrasında,icra mahkemesine şikâyetin dilekçe ile veya şifahi beyanla yapılacağı, dilekçeyi veya dava beyanını alan icra mahkemesinin duruşma için hemen bir gün tayin edip şikâyetçinin imzasını alacağı ve sanığa celpname gönderileceği,tanık gösterilmişse onunda celp edileceğinin kurala bağlandığını,
Anayasa mahkemesinin eşitlik ilkesi, ile ilgili olarak verdiği birçok kararda, belirtildiği üzere,aynı durumda olanlara aynı kuralların uygulanması halinde eşitlik ilkesine aykırılıktan söz edilemeyeceğini,İcra ve İflas Kanununda belirtilen suçları işleyenler ile, başka yasalarda belirtilen suçları işleyenlerin, eylemlerinin farklılığı nedeniyle aynı durumda olmayacağı, bundan dolayı yasa koyucunun İcra ve İflas Kanununda bazı suçlar için farklı usul getirmesi, Anayasanın eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmayacağını,
Öte yandan, itiraz konusu kural ile dilekçeyi alan mahkemenin duruşma için hemen gün tayin edip şikâyetçinin imzasını almasının,sanığa celpname göndermesi ve tanık gösterilmiş ise,onunda mahkemeye getirilmesinin yasakoyucunun taktirinde olan usul kuralları olup, Anayasaya aykırı yön bulunmamakta olduğunun bildirildiği,
Mahkemede, bu suretlede de bulundurulmazsa, muhakerhenin gıyabında görüleceği, biçimindeki kuralında, Anayasaya aykırılığı ileri sürülmüşse de, İcra İflas Kanunu’nun 349. maddesinde şikâyetçi ile, sanığın mahkeme tarafından belirlenen gün ve saatte mahkemeye gelmek veya vekil göndermek zorunda oldukları, hâkimin gerektiğinde tarafların bizzat hazır olmasını isteyebileceği, sanığın başka yerde ikamet etmesi durumunda istinabe yoluyla sorguya çekileceği, sanığın, şikâyeti alanın veya istinabe edilenin hâkim huzuruna gelmemesi veya müdafi göndermemesi durumunda ve gerekli görülmesi halinde, zabıta aracılığıyla getirileceğini hükmünde belirtmiştir.
Aynı kararda,Anayasanın 36.maddesinin birinci fıkrasında, herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle, yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile, adil yargılanma hakkına sahip olduğu vurgulanmıştır.
Savunma hakkının, adil yargılanmanın esaslı unsurlarından olduğu, yargının temel görevi ve yargılama süreci sonucunda, beklenen sonucun adaletin sağlanması olacağı,bu sonucun,haklı ve haksızın ayırt edilmesi, sakat işlemin ortadan kaldırılması,uğranılan zararın giderimi veya sanığın cezalandırılması şekillerinde ortaya çıkabileceği,usulüne uygun biçimde yapılan tebliğata karşın, kendini savunmak için mahkemeye gelmeyen kişinin savunma hakkından vazgeçtiğinin kabulü gerekeceği gibi,duruşmaya fiilen gelmemek suretiyle, yargılamanın devamının ve beklenen adalet ve yargısal sonucun elde edilmesine mani olunmaması gerektiğinin hukuk devleti ilkelerinden olacağıda bildirilmiştir.
İtiraz konusu kuralın, yargılamanın sanığın gıyabında görülmesini çeşitli koşullara bağladığı öncelikle, sanığa celpname gönderilmesi, tanık gösterilmiş ise, onunda mahkemeye getirilmesi gerekmekte olup, yasa her iki tarafında belirlenen gün ve saatte mahkemeye gelmelerini zorunlu tuttuğu, icra Mahkemesine tarafların vekil aracılığı ile değil, bizzat hazır bulunmalarını da isteyebilme yetkisi verdiği, sanığın başka bir yerde ikamet etmesi halinde de, istinabe yoluyla sorguya çekilmesini öngördüğü, sanık bildirimlere karşın, icra mahkemesinin huzuruna gelmez veya müdafi göndermeyecekse, mahkemenin, zabıta aracılığı ile de sanığı getirtebileceğim, yargılamanın sanığın yokluğunda görülmesinin, tüm bu aşamalardan geçildikten sonra gerçekleştirilebileceğini, sanığın usulüne uygun olarak yapılan bildirimlere karşın, mahkemeye gelmemesi veya avukat’göndermemesi, duruşmada hazır bulunma hakkından vazgeçtiği anlamına geleceğinden, itiraz konusu kuralın Anayasaya aykırılığı görülmeyerek itiraz reddedilmiştir.
CGKK ‘nun 13.2.2007 Tarih 2007/ 16E, 2007/28K sayılı ilamında da, Şikâyete tabi olduğu belirtilen bu suçlarla ilgili olarak, şikâyetin doğrudan İcra ceza mahkemesine gerektiğinden, 5271 sayılı yasanın 170.ve devamı madde hükümlerinin de bu suçlar yönünden uygulanmasına olanak bulunmamaktadır. denilmekte, ayrıca, İcra İflas Yasasında yer alan şikâyete tabi kılman suçlar dolayısıyla ve bu kapsamda anılan Yasanın 331. maddesinde düzenlenmiş bulunup da, kovuşturmasının şikâyete tabi olduğu yönünde kuşku bulunmayan alacaklısını zarara sokmak kastıyla mevcudunu eksiltmek suçundan, yapılan şikâyet İİK’nun 347.maddesinde belirtilen süreler içinde aynı yasanın 348 ve 349 maddeleri uyarınca yetkili İcra Mahkemesinde yapılmalıdır. Demek suretiyle tartışmaya son verilmiştir.
Suçun Unsurları
Borçlunun Mevcudunu Azaltması
- Haciz yoluyla takip talebinden sonra veya bu talepten önceki 2 yıl içerisinde,
- İflas takibinden veya doğrudan doğruya iflas hallerinde iflas talebinden önce,
- Konkordato mühleti veya iflasın ertelenmesi talebinden önceki 2 yıl içinde ya da konkordato mühleti talebi veya iflasın ertelenmesi talebinden sonra,
Borçlu tarafından mevcudun azaltılması gerekmektedir.
Yargıtay 16. Hukuk Dairesi bir kararında; sanıklara isnat edilen İİK’nun 331. maddesinde düzenlenen suçun oluşabilmesi için haciz yolu ile takip talebinden sonra veya bu talepten önceki iki yıl içinde borçlu, alacaklısını zarara sokmak maksadıyla mevcudunu suni surette eksiltirse, aleyhine aciz belgesi aldığını veya alacaklı alamadığını ispat ettiği takdirde cezalandırılacağı hükme bağlandığı cihetle, müşteki vekilinin şikâyet dilekçesine eklediği 14.7.2005 tarihli aciz belgesine göre de sanık İzzet’in haczi kabil mal bulunmaması karşısında, ayrıca müştekinin şikâyet dilekçesine göre «7 AYM 28.2.2008 T2006/71 E,2008/69K. adı geçen sanık tarafından diğer sanıklara satılan taşınmazlar hakkında açılan tasarrufun iptaline ilişkin Antalya 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2005/386 esas sayılı dosyası getirtilip takip tarihi ve aciz belgesine göre sanıkların hukuki durumlarının tayini gerekirken eksik soruşturma sonucu yazılı şekilde karar verilmesinin isabetsiz olması sebebi ile bozulması gerektiğini bildirmiştir.
Taşınmaz Rehni Kapsamında Bulunan Eklentinin Rehin Alacaklısına Zarar Vermek Kastıyla Taşınmaz Dışına Çıkarılması
MK 862/2 maddesine göre rehnin kuruluşu sırasında makina, otel döşeme eşyası gibi açkça eklenti olarak gösterilen ve tapu kütüğünde beyanlar sütünuna yazılan şeyler, Kanuna göre bu nitelikte olamayacakları ispat edilmedikçe eklenti sayılır.
Eklentinin (teferruatın) en önemli özelliği rehnin kapsamı dışına çıkartılabilmesidir. Kuşkusuz bunun üçüncü şahıslara karşı ileri sürütebilmesi için tapu siciline bu hususta şerh verilmelidir.
Teferruatın (eklentinin) asıl şeyden geçici bir zaman için ayrılmış olması eklenti vasfının kaybolmasına yol açmaz (MK 686/3). MK 862/3 maddeye göre; üçüncü şahısların eklentiler üzerindeki hakları saklıdır. Bununla taşınmazın başkasının mülkiyetinde olan eklenti üzerinde rehinli alacaklının bir hak iddiasında bulunamayacağını anlamak gerekir. Örneğin, menkul nitelindeki eşya malikinin rızası dışında elinden çıkmış ve daha sonra bir eklenti olarak beyanlar sütununda yazılmakla rehnin kapsamına dahil olmaz. Yani üçüncü şahsa ait eklentinin MK 1023 maddesi gereğince iyi niyette kazanılması söz konusu olamaz. MK 862/3 maddesi buna engeldir.
Tüm bu ve buna benzer durumlarda sanığın cezalandırılabilmesi için, sanığın alacaklısına zarar verme kastı ite hareket etmesi eklentiyi bu amaçla taşınmaz dışına çıkartması gerekir.
Yargıtay 16. Hukuk Dairesi bir kararında; sanığın eyleminin ve suçun ne olduğunun Yargıtay denetimine olanak verecek biçimde açık olması Anayasa’nm 141, CMK’nun 34, 230, 289/1-g maddelerinin gereğidir. Bu maddelere uyulmadan gerekçeden yoksun olarak hüküm kurulması sanığa isnad olunan ve İİK’nun 331.maddesinde haciz yoluyla takip talebinden sonra veya veya bu talepten önceki iki yıl içerisinde borçlunun alacaklısını zarara sokmak maksadıyla, mallarını veya bunlardan bir kısmını mülkünden çıkararak, telef ederek veya kıymetten düşürerek hukuki surette yahut gizleyerek muvaza yoluyla başkasının uhdesine geçirerek veya asıl olmayan borçlar ikrar ederek mevcudunu suni surette eksiltmesi, aleyhine aciz belgesi aldığını veya alacaklı alacağını alamadığını ispat etmesi halinde cezalandırılacağı hükme bağlandığına göre, sanığın yetkilisi olduğu Dondan Isıtma ve Soğutma San. Tic.Ltd. Şti. adına kayıtlı olan taşınmazları ve şirketteki hisselerini hangi bedelle devrettiği de araştırılıp, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile hüküm kurulmasının bozmayı gerektirdiğini bildirmiştir.
Zamanaşımı Süresi
Dava Zamanaşımı
İİK 354 maddesinde yer alan (Ek fıkra 31.05.2005-5358/ 22) “İcra Mahkemesinin bu bab hükümlerine göre verdiği tazyik veya disiplin hapsine ilişkin karar, kesinleştiği tarihten itibaren 2 yıl geçtikten sonra yerine getirilmez” hükmünden başka İİK.’nunda zamanaşımı ile ilgili başka bir hüküm bulunmamaktadır.
Bu durumda, icra iflas suçları ile ilgili zamanaşımı sürelerinin başlangıç tarihleri, zamanaşımının durma ve kesilme nedenleri ile, zamanaşımı sonunda verilecek karar ve olağanüstü zamanaşımı süreleri gibi hususlarda TCK 66, 67, 68 maddelerinde düzenlenen hükümlerin uygulanacağı, İİK’nunda yer alan ve yaptırımı hapis ya da adli para cezası olan suçlarda dava zamanaşımı süresi TCK’nun 66/1 e maddesine göre 8 yıl olacağı savunulmuştur.
Ancak; ceza davasını açma süresi bakımından, 5358 Sayılı Kanun ile değişik İİK nın 347 maddesi hükmünü de göz önünde bulundurmak gerekir. Zira bu hüküm, İİK’nun 16. Babında yer alan eylemlerden dolayı şikâyet hakkının kullanılması biçimlerini göstermektedir. Buna göre şikâyet hakkı fiilin öğrenildiği tarihten itibaren üç ay ve her halde fiilin işlendiği tarihten itibaren bir yıl geçmekle düşer. O halde alacaklı, fiilin işlendiği tarihten itibaren en geç bir yıl içinde şikâyet hakkını kullanarak bu ceza davasını açmak zorundadır. Ceza davası bu bir yıllık süre geçtikten sonra açılırsa, mahkeme artık davanın reddine karar vermek durumundadır.
Bu nedenle kanaatimizce; dava zamanaşımı hesaplanırken İİK’nun 347 maddesindeki şikâyet hakkı ve kullanılması süresi dikkate alındığında fiilin işlendiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde, şikâyet hakkı kullanılmamış ise artık dava açılamayacağından ya da bu süreden sonra açılmış bir dava mahkeme tarafından red edilmek durumunda olduğu için, bu suçlar bakımından TCK’nun dava zamanaşımı süresi olan TCK 66/1-e maddesindeki sekiz yıllık süre işlerlik kazanamayacak demektir. Bu suçlar için dava zamanaşımı süresi bir yıl olarak uygulanacaktır. Buna karşın şikâyet hakkı zamanında kullanılmış ve usulünce dava açılmış ise, dava zamanaşımı olarak hiç kuşku yok ki bu defa TCK 66/1-e maddesindeki süre yani sekiz yıllık dava zamanaşımı süresi geçerli olacak demektir.
Yargıtay lö.Hukuk Dairesi 26.6.2007 tarih ve 2007/2520 E 2007/2491 K sayılı bir kararında, sanıklara yüklenen suç yasada belirlenen cezanın tür ve üst sınırına göre 765 sayılı TCK’nun 102/4,104/2. maddelerinde yazılı 5 yıllık asli ve 7.5 yıllık kesintili dava zamanaşımı süresine tabidir.Suçun işlendiği tarihten inceleme tarihine kadar, TCK’nun 102/4,104/2.maddelerinde ön görülen sürelerinin geçtiği anlaşıldığına sair yönleri incelenmeyen hükmün CMUK nun 321.maddesi gereğince bozulmasına karar vermiştir.
Ceza Zamanaşımı
Ceza zamanaşımı süresi ise TCK madde 68/1-e ye göre 10 yıldır.
Ceza Uygulaması
5358 sayılı Kanun ile yapılan son değişiklik uyarınca cezaların caydırıcılığını sağlamak amacıyla artırım yapılmıştır.
İcra mahkemesince İİK’nun 331/1, 2 ve 3 fıkraları uyarınca verilen hürriyeti bağlayıcı cezanın asgari haddini hükmedilmişse veya ceza takdiren artırılarak en fazla 1 yıl olarak belirlenmişse verilen TCK 49/2 ye göre kısa süreli hapis cezası sayılacağından mahkeme hükmettiği bu kısa süreli hapis cezasını TCK 50/1 e göre seçenek yaptırımlardan birine suçlunun kişiliğine sosyal ve ekonomik durumuna yargılama sırasında duyduğu pişmanlığa suçun işlenmesindeki özelliklere göre çevirebilecektir. Ancak mahkemece takdiren 1 yıldan daha fazla hapis cezasına karar verilmiş ise bu ceza kısa süreli hapis cezası sayılmayacağından TCK 49/2 kapsamına girmeyecek ve TCK 50/1 de öngörülen seçenek yaptırımlardan birisine çevrilemeyecektir. Ayrıca temel ceza 2 yıl veya daha az süreli belirlenirse TCK 51/1 uyarınca ertelenebilecektir. Ancak mahkeme 2 yıldan daha fazla hapis cezasına hükmederse verilen cezanın ertelenmesi mümkün olmayacaktır.
Yeni TCK adli para cezalarında ertelenmeyi kabul etmediği için, hükmedilecek bu adli para cezasının ertelenmesi mümkün olmayacaktır.
Maddenin 4.fıkrasmda 2 yıldan 4 yıla kadar hapis şeklinde var olan ceza miktarı, 5358 sayılı kanunla yapılan değişiklikle aynen korunmuş, ancak ağır para cezası 1000 güne kadar adli para cezasına çevrilmiştir.
Adli para cezası 5 günden az yasa da aksine hüküm bulunmayan halde 730 günden fazla olmamak suretiyle belirlenen tam gün sayısının 1 gün karşılığı takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan meblağın hükümlü tarafindan devlet hâzinesine ödenmesi olarak tanımlanmıştır, (yeni TCK m.52/1) en az 20 ve en fazla 100 YTL olan 1 gün karşılığı adli para cezasının karşılığı kişinin ekonomik ve diğer şahsi halleri göz önüne alınarak takdir edilecektir, (yeni TCK m.52/2).
Mahkemece hapis cezasının yanında TCK 52.madde çerçevesinde 1000 güne kadar adli para cezasına hükmedilecek ve yeni TCK’nunda adli para cezalarında erteleme söz konusu olmayacağı için verilen adli para cezasının ertelenmesi mümkün olmayacaktır.
Yargıtay 16. Hukuk Dairesi bir kararında; alacaklı vekili icra mahkemesine verdiği tarihsiz fakat 13 Nisan 2004 havale tarihli dilekçesi ile sanığın İİK’nun 44.maddesine göre ticareti terk edip, maddede belirtilen şartları yerine getirmediğinden İİK’nun 337/a maddesine göre tecziye lehine karar verilmesini talep ettiği gözetilmeden, kararda suç İİK’nun 331.maddesinde düzenlenen alacaklısını zarara sokmak kastıyla hareket etmek olarak gösterilmekle beraber ticareti terk etmek suçuna ilişkin anılan kanunun 337/a maddesinden ve Anayasa’nm 141 ve 5271 sayılı CMK’nun 34.maddesine aykırı olarak gerekçede gösterilmeden üst sınırdan hüküm kurulmasının bozmayı gerektirdiğini bildirmiştir.