Hırsızlık Suçunun Paydaş Veya Elbirliği İle Malik Olunan Mal Üzerinde İşlenmesi

Yeni TCK.nun “paydaş veya elbirliği ile malik olunan mal üzerinde” hırsızlık suçunu düzenleyen 144/l-(a) bendi, 765 sayılı TCK.nun 494/l-2.bendinin karşılığı ve aynen tekrar edilmiş halidir. Her iki düzenlemede hapis cezasının alt ve üst sınırlan bakımından fark yoktur. Getirilen farklılık, hâkime hapis cezası yerine adli para cezası uygulamak bakımından takdir yetkisi verilmiş olmasıdır. Diğer yandan, eski Kanundaki “müşterek veya iştirak halinde mülkiyetine sahip olunan mal” tabiri yerine “paydaş veya elbirliği ile malik olunan mal” tabiri kullanılarak terminolojik bakımından yenilenme söz konusudur. Suçun takibinin “şikâyete bağlı” tutulması bakımından eski ve yeni düzenlemeler arasında bir fark bulunmamaktadır.

Suçla Korunan Hukuksal Değer

Yasa koyucu bu düzenleme ile, bireylerin bir mal üzerinde birlikte (paydaş veya elbirliği ile) sahip oldukları mülkiyet hakkının hırsızlık olarak tanımlanan belirli saldırılara karşı etkin bir şekilde korunması amaçlanmıştır.

Suçun Konusu

144.maddenin l-(a) bendindeki suçun maddi konusunu TMK’nun 688. madde­sinde düzenlenen “paylı mülkiyet” ile aynı Kanunun 701., 702. ve 703. maddelerin­de düzenlenen “elbirliği mülkiyeti” ile sahip olunan mal oluşturmaktadır. Madde­de sözü edilen “paydaşlık” ve “elbirliği mülkiyeti” Medeni Kanunun anılan hü­kümleri çerçevesinde belirlenecektir. Medeni Kanun’da “paylı mülkiyet” ve “elbir­liği mülkiyeti” kavramlarının her ikisini de kapsayacak biçimde “birlikte mülkiyet” kavramı kullanılmıştır.

Paylı mülkiyet (paydaşlık)

Medeni Kanunun 688.maddesinde göre “paylı mülkiyet”, birden fazla kişinin maddi olarak bölünmüş olmayan bir şeyin tamamı üzerinde belli paylara malik olmalarıdır. Paylı (müşterek) mülkiyet, bir hukuki işlemden meydana gelebileceği gibi kanun hükmü yada idari tasarruf gibi etkenlerden biriyle de meydana gelebilir.

Örneğin, bir malı birden fazla kimsenin birlikte satın alması, bir kişinin bir mal üze­rinde kendine bıraktığı dışındaki payları başkasına devretmesi, belediyenin bir taşın­mazı imar uygulaması suretiyle ortaklandırması paylı mülkiyeti meydana getirebilir.

TMK’nun 599.maddesine göre; paylı mülkiyet, malın bölüşülmesi veya malın sa­tılarak bedelinin bölüşülmesiyle son bulur. Aynı Kanunun 701.maddesi hükmüne göre; iki taşınmazı birbirinden ayırmaya yarayan duvar, parmaklık, çit gibi smırlıklar aksi ispat edilmedikçe her iki komşunun paylı malı sayılır.

Bu tanımlama ve düzenlemelere göre, paydaşlardan her biri kendi payı üzerinde dilediği şekilde temliki tasarrufta bulunabileceği gibi, bu pay veya paylar yönünden paydaş aleyhine malik olduğu payın iptali konusunda dava açılmasına da yasal engel yoktur.

Paylı mülkiyetin söz konusu olduğu durumlarda, eşya henüz taksim edilmemiş­tir ve pay sahibinin payına düşen kısım belli değildir. Belli olan sadece pay oranıdır. Başak türlü belirlenmedikçe paylar eşit sayılır. Paydaşlardan her biri kendi payı bakımından malik hak ve yükümlülüklerine sahiptir. Payını devir edebilir, rehin verebilir; payı üzerinde alacaklılar tarafından haciz uygulanabilir.

Elbirliği mülkiyeti

Elbirilği mülkiyeti, TMK’nun 701.maddesinde, kanun veya kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti olarak tanımlanmıştır. Başka bir anlatımla, “elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet”, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur. Tüzel kişilik kazanmamış mal ortaklığı, adi şirket, aile malları ortaklığı ve mirasçıların mirasın taksimine kadar terekeye dahil olan mallar üzerin­deki ortaklıkları elbirliği mülkiyetine örnek olarak gösterilebilir.

Medeni Kanunun 7O2.maddesinde, elbirliği mülkiyetinde ortakların haklarının ve yükümlülüklerinin, topluluğu doğuran kanun veya sözleşme hükümleri ile belir­leneceği hükme bağlanmıştır. Bu itibarla, Kanunda veya sözleşmede aksine hüküm bulunmadıkça, elbirliği mülkiyetine konu olan malın yönetim ve tasarruf işlemleri bakımından ortakların oybirliğiyle karar vermeleri gerekir. Aynı Kanunun 703. maddesine göre, elbirliği mülkiyeti, “malın devri”, “topluluğun dağıtılması”, “paylı mülkiyete geçilmesi” suretiyle sona erer, paylaştırma aksine hüküm bulunmadıkça paylı mülkiyet hükümlerine göre yapılır.

Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır. Bu tür mülkiyetin (ortaklığın) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır.

Malın taşınır (taşınabilir) olması

Hırsızlık suçunun temel şeklinde olduğu gibi daha az cezayı gerektiren halini düzenleyen 144/l-(a) bendinde öngörülen hırsızlık suçunun da maddi konusu taşı­nır bir maldır. Paydaş veya elbirliği ile malik olunan malın medeni hukuk anlamın­da taşınır olması şart olmayıp, fiilen taşınabilir olması o malın hırsızlık suçunun konusunu oluşturması bakımından yeterlidir. Taşınmaz malın çeşitli eklentileri suç sebebiyle bulundukları yerden söküldükleri takdirde, bu suç bakımından taşınır mal niteliği kazanır.

Fail ve Mağdur

Bu suçun fail ile mağdur veya mağdurları, suça konu olein mal üzerinde TMK’nun 688.maddesinde belirtilen “paylı mülkiyet” veya 701.maddesinde düzen­lenen “elbirliği mülkiyeti” anlamında hak sahibi olan kişilerdir. Bu suç tipinde fail hırsızlık suçunu paydaşı veya elbirliği ile maliki sıfatlarından birisi ile hissesinin bulunduğu bir mal üzerinde işlemesine karşın diğer malik yada maliklerin rızasına aykırı olarak malı olması nedeniyle suça konu olan mal “başkasına ait” sayılmıştır. Ancak, bu suçun oluşması için, failin malın hukuki durumunu bilmesi gerekir. Suça konu malda paydaş veya elbirliği ile malik olmayan kimseler hakkında 144.madde uygulanmaz.

Suçun Maddi Unsuru

Failin, paydaşı veya elbirliği ile maliki bulunduğu taşınır bir malı, aynı mal üze­rinde mülkiyet hakkına sahip olan diğer paydaş veya ortakların rızasına aykırı ola­rak “bulunduğu yerden alması” ile suçun maddi unsuru oluşur.

Bu tür hırsızlıkta uygulamada ortaya çıkabilecek sorun, failin bölünebilir nitelik­teki eşyadan hissesine düşen kadarını alması durumunda suçun oluşup oluşmaya­cağıdır. Kanunun 144.maddesinde ve madde gerekçesinde bu konuda bir açıklık bulunmamaktadır. İtalyan Ceza Kanununun 627.maddesi bu suçu Kanunumuza göre oldukça ayrıntılı bir şekilde düzenlemiş ve “misli şeylerde, alınan mal hak sahibinin hissesini aşmıyorsa fiil cezalandırılamaz” şeklindeki düzenleme ile bu konudaki duraksamaları gidermiştir.

Yürürlükten kaldırılan 765 sayılı TCK.nun 494/2.maddesinin uygulandığı dö­nemde Doktrinde baskın olan görüşe göre, eğer müşterek mülkiyete konu bir mal söz konusu ise ve alınan malın değeri failin payını aşmıyorsa fiil cezalandırılamaz. Benzer bir görüşe göre, alınan malın değeri failin payının değerini aşmıyor­sa, Kanunun 21.maddesindeki kastın yokluğundan hareketle suçun oluşmadığı kabul edilmelidir. Kimi yazarlar ise, fiilin bölünebilir bir mal üzerinde işlenmesi durumunda, alınan malın değeri failin hissesini aşmadığında suçun oluşmayacağı, hissesini aştığı takdirde oluşacağı; fiil bölünmez bir şey üzerinde gerçekleştirildi­ğinde veya bölünebilen şeyin tamamı üzerinde işlendiğinde failin cezalandırılması gerektiği görüşündedirler.

Biz de, failin paydaş veya elbirliği ile malik olduğu maldan diğer paydaşların hissesine tecavüz edecek şekilde, yani kendi hissesinden fazlasını almasıyla anılan suçun unsurlarının oluşacağı, fail kendisine düşen hisse miktarını aşmamış ise su­çun unsurlarının oluşmayacağını düşünmekteyiz.

Nitekim Yargıtay’ın 765 sayılı TCK.nun 494/2.maddesiyle ilgili kimi kararlarına bakıldığında bu düşüncenin benimsenmiş olduğu görülmektedir. Örneğin;

“Sanığın iştirak halinde malik olduğu tarladan diğer paydaşların hisselerine te­cavüz ederek toprak alarak satması şeklinde oluşan eyleminin TCK.nun 494/2.maddesindeki suçu oluşturduğu”

“Oluşa, dosyada mevcut nüfus ve tapu kaydı içeriğine göre sanıkların miras yo­lu ile kendilerine intikal eden ağaçlardan kestikleri miktarın hisselerinden fazla olduğunun bilirkişi marifetiyle tespiti halinde eylemin TCK.nun 494/2.fıkrasında belirtilen suçu oluşturacağı gözetilmeden eksik soruşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması yasaya aykırıdır.”

“Sanık ile müştekilerin 9 kardeş oldukları, babalarından kalma 50 dönüm arazi üzerinde 6000’e yakın zeytin ağacı bulunduğu anlaşılmasına göre; buradan 32 tene­ke zeytin topladığı iddia edilen sanığın kendisine düşen hisse miktarını aşmış olup olmayacağının bilirkişi marifetiyle tespiti yapılarak sonucuna göre hukuki duru­munun değerlendirilmesi gerekir.”

Suçun Manevi Unsuru

Failin, diğer hissedarların rızası dışında paylı veya elbirliği mülkiyetine konu olan taşınır malı kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulundu­ğu yerden malın hukuki durumunu bilerek ve isteyerek almasıyla suçun manevi (kast) unsuru oluşur.

Suçun Hukuka Aykırılık Unsuru

Diğer hırsızlık suçlarında olduğu gibi bu suç bakımından da yeni TCK’da özel bir hukuka uygunluk nedeni öngörülmemiştir. TCK.nun 25.maddesinde belirtilen “meşru savunma ve zorunluluk hali” ve suçun mağdurunun TCK.nun 26/2. madde­sinde belirtilen biçimde suçun işlenmesinden önce veya en geç suçun işlendiği anda rızasının bulunması eylemi hukuka uygun hale getirir.

Suçun Özel Görünüş Biçimleri

Suça teşebbüs mümkündür. Teşebbüs ve suçların içtimai bakımından TCK.nun genel hükümleri uygulanır. Bu tür hırsızlık suçunun birden fazla kişinin iştirakiyle işlenmesi durumunda, 144/l-(a) bendi hükmünden yalnızca o mala paydaş olan fail yararlanabilir, paydaşlık sıfatı bulunmayan diğer failler bu madde hükmünden yararlanamazlar, eylemlerinin niteliğine göre Kanunun 141. ve devamı maddelerine göre cezalandırılırlar.