Mutlak boşanma sebeplerinden olan Eylemli ayrılık sebebiyle boşanma, yasal dayanağını, Türk Medeni Kanunu’nun 166. Maddesinni 4. Bendinden almaktadır.

4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun 166/4. Maddesine göre “Boşanma sebeplerinden herhangi biriyle açılmış bulunan davanın reddine karar verilmesi ve bu kararın kesinleştiği tarihten başlayarak üç yıl geçmesi hâlinde, her ne sebeple olursa olsun ortak hayat yeniden kurulamamışsa evlilik birliği temelden sarsılmış sayılır ve eşlerden birinin istemi üzerine boşanmaya karar verilir.”

Eylemli ayrılığa dayalı olarak boşanma kararı verilebilmesinin şartları:
1-Reddedilmiş ve kesinleşmiş bir boşanma davası bulunmalıdır

2-Ret kararının kesinleşmesinden sonra ortak hayat kurulamamış olmalıdır,
Ret kararının kesinleşmesinin üzerinden üç yıl geçmiş olmalıdır
Reddedilmiş ve kesinleşmiş bir boşanma davası bulunmalıdır:
Eylemli ayrılık nedeniyle boşanma kararı verilebilmesi için, daha önceden açılmış ve reddedilerek kesinleşmiş bir boşanma davasının bulunması gerekir. Bu red kararından sonra yeni bir boşanma davası açılmış olması, ilk davanın, eylemli ayrılık nedeniyle boşanmaya esas alınmasına engel teşkil etmez.

Boşanma davasının hangi gerekçe ile reddedildiği de bu noktada önemli değildir. Herhangi bir kesinleşmiş ret kararı, boşanmaya esas alınabilecektir.

İstisnaları;

1-Evliliğin butlan ve feshi kararları (Hukuksal sonuçları farklı olduğundan)

2-Yetkisizlik kararları

3-Hak doğmuş olmasına rağmen feragat sebebiyle davanın reddine dair verilen kararlar,  eylemli ayrılık sebebiyle açılacak boşanma davasında hükme esas alınamayacaktır.
Medeni Kanun 166/3. Maddesinde yer alan anlaşmalı boşanma davalarında olduğu gibi, eylemli ayrılık nedeniyle açılan boşanma davalarında, hakim, eğer şartlar mevcut ise, boşanma kararı vermek zorunda olup, hakimin takdir hakkı bulunmamaktadır. Bu tür davalarda, kusur incelemesi yapılmayacağından, uygulamada, pilot dava adı verilen ve üç yıllık süreyi bir an önce başlatabilmek amacı ile boşanma davaları açılmakta, ilk oturumda boşanma davasından feragat edilmekte ve üç yıllık süre beklenmektedir.

Bazı hukukçular, feragat nedeniyle davanın reddine karar verilmiş olması durumunda, bu kararın, Medeni Kanun’un 166/4. Maddesine göre yazılı redle sonuçlanan dava niteliğinde olmadığını, hümke dayanak yapılamayacağını belirtmektedirler. (Bize göre de kanuna karşı hile söz konusu olup, feragat nedeniyle boşanma davasının reddi halinde, verilen bu kararın hükme esas alınmaması gerekir.)

Dayanak dava feragat sebebiyle reddedilmiş ise, üç yıllık bekleme süresinin başlangıcı feragat tarihidir. Feragat üzerine verilen kararın dayanak yapılabilmesi için şeklen kesinleşmesinin beklenmesine gerek yoktur.

Hükme esas alınacak ret kararını ister kusurlu, isterse kusursuz eş açmış olsun, sonuç değişmeyecektir.
Yabancı mahkemeden alınan boşanma ret kararları da tanınması koşuluyla, eylemli ayrılık nedeniyle boşanma davasına dayanak yapılabilir. Bu gibi durumlarda, üç yıllık sürenin başlangıcı, yurt dışında boşanma kararının kesinleştiği tarih değil, kararın Türkiye’de tanıtılması kararının kesinleştiği tarihten itibaren başlayacaktır.
Davaya dayanak ret kararı kesinleşmiş olmalıdır:

Dayanak ret kararının kesinleşmiş olması, dava şartı olup, mahkemece bu husus resen incelenecektir. Karar kesinleşmemişse, üç yıllık süre işlemeye başlamayacağından, eylemli ayrılık sebebiyle açılan boşanma davasının reddi gerekecektir.

Ret kararının üzerine başka bir sebeple boşanma davası açılıp reddedilmesi veya halen derdest olması durumunda, ilk açılan ve reddedilen boşanma davasının kesinleştiği tarih, 3 yıllık sürenin başlangıcında esas alınacak olup, diğer boşanma davalarının varlığı, bu kararı ve süreyi etkilememektedir. Hatta başkaca boşanma davasının varlığı, tarafların bu 3 yıllık bekleme süresince bir araya gelemediklerinin, ortak hayatın yeniden kurulamadığının bizce göstergesi sayılır.

Ret kararının kesinleşmesinden sonra ortak hayat yeniden kurulamamış olmalıdır:

Madde metninde, “…her ne sebeple olursa olsun ortak hayat yeniden kurulamamışsa evlilik birliği temelden sarsılmış sayılır…” demek suretiyle, kanun koyucu, ret ile sonuçlanıp kesinleşen boşanma davasının ardından 3 yıl boyunca eşlerin ortak hayat kuramaması halinde, evlilik birliğini ayakta tutmaya çalışmanın bir anlamı kalmadığını ve boşanmaya karar verilmesi gerektiğini vurgulamıştır.

Ortak hayatın, eylemli ayrılık nedeniyle boşanma davası açılabilmesi için gereken 3 yıllık bekleme süresi boyunca kesintisiz bir şekilde kurulamaması gerekmektedir. Bu sebeple, 3 yıllık süreçte eşler, tekrar ayrılmış olsalar dahi, bir araya gelmişler ise, ortak hayatın yeniden kurulamadığından bahsedilemeyecektir. Özetle, eylemli ayrılık, dava tarihine kadar sürmüş olmalıdır.

Ortak hayatın yeniden kurulamamasında tarafların kusuru olup olmadığı araştırılmayacaktır. Örneğin; eylemli ayrılık nedeniyle boşanma davası açan eş, davalı eşi evden kovmuşsa bile, kusur incelemesi yapılmayacağından, şartlar mevcut ise, boşanma kararı verilmelidir.

Eylemli ayrılığın, eşlerden birinin akıl hastalığı nedeniyle veya memuriyet nedeniyle ayrı şehirlerde yaşama zorunluluğu nedeniyle gerçekleşmiş olması da, Yargıtay’a göre boşanma kararı verilmesine engel oluşturmayacaktır.

Ortak hayatın yeniden kurulmuş sayılmayacağı durumlar:

Eşlerin her biraraya gelmesi, ortak hayatın yeniden kurulduğu anlamına gelmeyecektir. Eşler pekala, bir konuyu görüşmek için, müşterek çocukları için veya zorunlu bir takım hallerde biraraya gelmiş olabilirler. Bu gibi durumlarda, ortak hayatın yeniden kurulduğundan bahsedilemeyecektir.

Ortak hayatın yeniden kurulduğundan bahsedebilmek için;

1-Konut birliği (aynı evi paylaşmak)

2- Yatak birliği (Aynı yatakta uyumak)

3-Tabak birliği (Aynı masada yemek) gerçekleşmişse, ortak hayatın yeniden kurulduğundan bahsedilebilecektir. Bu durumun bir kaç gün sürmesi dahi, ortak hayatın yeniden kurulduğunun göstergesi sayılacaktır.

Eşlerin, bu dönemde cinsel ilişkiye girmiş olmaları, ortak hayatın kurulduğunun göstergesi midir?

Bize göre, yatak birliği, ortak hayatın yeniden kurulduğunun en somut göstergesi ise de Yargıtay, arızi cinsel ilişkinin, ortak hayatın yeniden kurulduğunun göstergesi olamayacağı görüşündedir.

Eğer müşterek çocuk mevcut ise, bu gibi durumlarda, 3 yıllık bekleme süresi boyunca taraflar, genellikle çocuk için bir araya gelmektedirler.  Çocuğu ziyart etmek, çocuğun ihtiyaçlarını karşılamak, hastalığını tedavi ettirmek, düğününü yaptırmak gibi durumlarda, eşler arasında ortak hayatın yeniden kurulduğundan bahsedilemeyecektir.

Eşlerin, zorunlu sebeplerle bir araya gelmesi durumunda da, ortak hayatın yeniden kurulduğundan bahsedilemeyecektir. Zorunlu sebeplere örnek olarak; hasta ziyareti nedeniyle, ölüm sebebiyle, gidecek yerinin olmaması sebebiyle, sosyal ilişkide bulunmak sebebiyle bir araya gelme gibi durumlar, ortak hayatın yeniden kurulduğuna gösterge olarak kabul edilemeyecektir.

Ret kararının kesinleşmesinin üzerinden 3 yıl geçmiş olmalıdır:

Eşler ne kadar uzun şüre ayrı yaşamış olursa olsun eğer reddedilip kesinleşmiş bir boşanma davası bulunmuyorsa eylemli ayrılıktan boşanma davası açılamaz . Başka bir ifade ile, eşler, isterlerse 40 yıldır ayrı yaşıyor olsunlar, reddedilip kesinleşmiş bir boşanma davası yok ise, salt fiili ayrılık nedeniyle eylemli ayrılıktan boşanma davası açılamaz.

3 yıllık bekleme süresi, dava şartı olduğundan, taraflar ileri sürmese de, hakim tarafından resen araştırılır. Sürenin dolmadığı hakim tarafından tespit edilir ise, dava reddedilecektir.

3 yıllık sürenin hesabında, bekleme süresinin başlangıç günü hesaba katılmaz. Dayanak  davanın kesinleştiği güne üç yıl sonra karşılık gelen günde üç yıllık bekleme süresi dolar ve ancak ertesi günü dava açılabilir.

Uygulamada, 3 yıllık sürenin hesabında en sık yapılan hata, ret ile sonuçlanan boşanma kararının verildiği tarihin başlangıca esas alınarak 3 yıl beklendiği durumlarda görülmektedir. Oysa mahkemenin karar verdiği tarih değil, kararın kesinleştiği tarih, 3 yıllık bekleme süresinin başladığı tarihtir. (Bunun istisnası, feragat nedeniyle reddine karar verilen davalar olup, bu durum yukarıda açıklanmış idi.)
İspat Yükü:

Eylemli ayrılık sebebiyle boşanma davalarında, ortak hayatın yeniden kurulmadığını ispat yükü davacıya aittir. Türk Medeni Kanunu’nun 184. Maddesine göre, Hakim, boşanma veya ayrılık davasının dayandığı olguların varlığına vicdanen kanaat getirmedikçe, bunları ispatlanmış sayamaz. Tarafların ikrarı da aile mahkemesi hakimini bağlamayacaktır. Ancak uygulamaya bakıldığında, davalı eşin, 3 yıllık sürede ortak hayatın yeniden kurulmadığını, tarafların bir araya gelmediğini ikrar etmesi durumunda, yapılan ikrara itibar edilerek hüküm tesis edildiği görülmektedir.

Ortak hayatın yeniden kurulamadığı kendisinde olan davacı taraf, bu durumu, tanıkla, zabıta araştırması ile, taraflar arasında görülen ceza davaları ve icra dosyaları ile ve sair diğer ispat araçları ile kanıtlayabilir.

Bu tür davalarda, en çok başvurulan ispat aracı, tanık anlatımlarıdır. Tanık beyanları çelişkili olmamalı, tarafların yemek, yatak ve tabak ayrılığının tanıklarca somut bir şekilde duruşmada beyan edilmelidir.
Özellikle davacı kocanın yıllardır başka bir kadınla yaşıyor olduğu yönündeki tanık anlatımları, ortak yaşamın kurulamadığının önemli bir kanıtıdır. Hatta eşlerden birinin, evlilik dışı ilişkisinden çocuğunun olması, bu durumu pekiştirmektedir.

Ortak hayatın yeniden kurulup kurulmadığının en önemli göstergelerinden birisi de davalının, davacıdan tedbir nafakası alıyor olmasıdır. Ortak hayatın yeniden kurulmuş olması halinde, birlikte yaşayan eşlerin, birbirlerine tedbir nafakası ödemeleri, hayatın olağan akışına aykırı kabul edilmekte, tedbir nafakasının varlığı, ortak hayatın yeniden kurulamadığına somut delil olarak kabul edilmektedir.
Eşler arasında görülmekte olan ceza dosyaları da, ortak hayatın yeniden kurulamadığını gösteren kuvvetli delillerdendir. Eşlerin, bir taraftan, diğerini cezalandırma gayretinde olması, diğer taraftan ortak hayatın yeniden kurulduğundan bahsedilmesi, hayatın olağan akışına aykırı bir durumdur.

Boşanma davalarında, kural olarak, kusurlu olan eş, boşanma davası açamaz ise de, eylemli ayrılık nedeniyle açılan boşanma davalarında, kusur incelemesi yapılmayacağından, kusurlu olan eş de boşanma davası açabilir. Uygulamada da genellikle, kusurlu eşlerin boşanmak için bu yola başvurdukları görülmektedir.

Davayı, hangi tarafın açtığı önemli değildir. Hükme dayanak alınan ve 3 yıl önce ret ile sonuçlanan boşanma davasının davalısı da, eylemli ayrılık nedeniyle boşanma davasında davacı olabilir.