ESNAFIN YANINDA ÇALIŞAN KİŞİNİN İŞÇİ SAYILIP SAYILMAYACAĞI

T.C.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO. 2017/4698
KARAR NO. 2017/7912
KARAR TARİHİ. 4.5.2017
ÖZET: Esnaf ve Sanatkâr iş yerinde çalışan işçinin 4857 Sayılı İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda iş mahkemesinin görevli olup olmadığı…Esnaf/ tacir ayrımında yeni ölçütler… 5362 Sayılı Sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanununun 3. maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkâr faaliyeti kapsamında kalan işyerinde üç kişinin çalışması halinde, 4857 Sayılı Kanun’un 4. maddesinin (ı) bendi uyarınca, bu işyeri İş Kanununun kapsamının dışında kalmaktadır. Maddede üç işçi yerine “üç kişi” den söz edilmiştir. Bu ifade, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyeri 4857 Sayılı Yasaya tabi olacaktır…Somut uyuşmazlıkta; davacının çalıştığı işyerinin alkollü eğlence merkezi (birahane işletmesi) oluşu ve bu işin 13.06.2007 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayici Belirleme Koordinasyon Kurulunun 1 numaralı kararında hizmetle ilgili meslek kollarında belirtilen üç numaralı “haberleşme, dinlenme, barınma ve eğlence hizmetleri” başlığının 4. sırasında esnaflara uygun işlerden sayılması karşısında, fesih tarihinde davalı işveren nezdinde çalışan isçi sayısı, işverenin işyerinde kendi bedeni gücü ile çalışıp çalışmadığı ve esnaf statüsünde olup olmadığı, yukarıdaki yasal düzenlemeler ve açıklamalar doğrultusunda araştırılarak öncelikle görev hususu halledildikten sonra sonuca gidilmesi gerektiği
Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR
Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait işyerinde 03.12.2004 tarihinde aşçı olarak çalışmaya başladığını, iş akdinin feshedildiği 05.10.2012 tarihine kadar belirsiz süreli iş akdi ile çalıştığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.
Davalı vekili, davacının davalıya ait işyerinde 21.01.2010 tarihinde aşçı olarak işe başladığını, 05.10.2012 tarihine kadar kesintisiz çalıştığını, davacının bu tarihten önceki çalışma sürelerinin müvekkilini bağlamayacağını savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Kararı tarafların vekilleri temyiz etmiştir.
GEREKÇE
Uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkinin İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda iş mahkemesinin görevi noktasında toplanmaktadır.

4857 Sayılı İş Kanununun 1. maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4. maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiştir.
İş Mahkemelerinin bulunmadığı yerlerde iş davalarına bakmak üzere bir asliye hukuk mahkemesi görevlendirilir. İş davalarına bakmakla görevli asliye hukuk mahkemesine açılan dava “iş mahkemesi sıfatıyla” açılmamış ise, mahkeme görevsizlik kararı veremez. Bu durumda asliye hukuk mahkemesi tarafından, verilecek bir ara kararı ile davaya “iş mahkemesi sıfatıyla ” bakmaya devam olunur.
Davanın, İş Kanunu kapsamı dışında kalması halinde, Mahkemenin görevsizliğine ve dosyanın görevli hukuk mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir. Davanın esastan reddi usule aykırıdır.
5521 Sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 1. maddesi uyarınca, İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında, iş akdinden veya İş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözüm yeri iş mahkemeleridir.
4857 Sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi uyarınca, 507 Sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanununun 2. maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde bu kanun hükümleri uygulanmaz.
507 Sayılı Kanun’un 2. maddesinde “İster gezici olsun ister bir dükkân veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar, ticarî sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasın) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet, meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1. maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir” denilmektedir.
507 Sayılı Kanun, 21.06.2005 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5362 Sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanununun 76. maddesiyle yürürlükten kaldırılmış ve maddenin ikinci cümlesi ile diğer yasaların 507 Sayılı Yasaya yaptıkları atıfların 5362 Sayılı Yasaya yapılmış sayılacağı açıklanmıştır. Bu durumda 4857 Sayılı Kanun’un 4. maddesinde 507 Sayılı Yasaya yapılan atıf, 5362 Sayılı Yasaya yapılmış sayılmalıdır. Bahsi geçen yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkâr tanımı değiştirilmiştir. Yeni Kanun’un 3. maddesine göre esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak belirtilmiştir. 507 Sayılı Yasada yazılı olan “geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin” sözcüklerine yeni yasada yer verilmemiştir. Yeni Kanun’un değinilen hükmü karşısında, 21.06.2005 tarihinden sonraki dönem açısından İş Kanununun kapsamı belirlenirken, “geçimini münhasıran bu işten sağlama” ölçütü dikkate alınmamalıdır.
5362 Sayılı Yasadaki düzenleme ile esnaf ve tacir ayrımında başka ölçütlere yer verilmiş olup, kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlük yapanların da ekonomik sermayesi, kazancının tacir sanayici niteliğini aşmaması ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekecektir. 507 Sayılı Kanun döneminde esnaf sayılan kamyoncu, taksici, dolmuşçu gibi kişilerin de bu yeni ölçütler çerçevesinde esnaf sayılmama ihtimali ortaya çıkmaktadır. Ekonomik faaliyetini daha çok bedeni çalışmasına dayandıran düşük gelirli taksi ve minibüs işletmesi sahiplerinin esnaf olarak değerlendirilmesinin daha doğru olacağını belirtmek gerekir. Dairemizin 2008 yılında vermiş olduğu kararlar bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 28.4.2008 gün 2008/ 3568 E, 2008/ 10904 K.).
5362 Sayılı Kanun’un 3. maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkâr faaliyeti kapsamında kalan işyerinde üç kişinin çalışması halinde, 4857 Sayılı Kanun’un 4. maddesinin (ı) bendi uyarınca, bu işyeri İş Kanununun kapsamının dışında kalmaktadır. Maddede üç işçi yerine “üç kişi” den söz edilmiştir. Bu ifade, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyeri 4857 Sayılı Yasaya tabi olacaktır.
Somut uyuşmazlıkta; davacının çalıştığı işyerinin alkollü eğlence merkezi (birahane işletmesi) oluşu ve bu işin 13.06.2007 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayici Belirleme Koordinasyon Kurulunun 1 numaralı kararında hizmetle ilgili meslek kollarında belirtilen üç numaralı “haberleşme, dinlenme, barınma ve eğlence hizmetleri” başlığının 4. sırasında esnaflara uygun işlerden sayılması karşısında, fesih tarihinde davalı işveren nezdinde çalışan isçi sayısı, işverenin işyerinde kendi bedeni gücü ile çalışıp çalışmadığı ve esnaf statüsünde olup olmadığı, yukarıdaki yasal düzenlemeler ve açıklamalar doğrultusunda araştırılarak öncelikle görev hususu halledildikten sonra sonuca gidilmesi gerekirken, bu husus gözetilmeksizin eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istenmesi halinde davalıya iadesine, 04.05.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.