Doğum iznindeki işçi yerine başka işçi alınması – İzin bitiminde bir alt görev teklifi ayrımcılık sayılabilir mi?

Doğum iznindeki işçi yerine başka işçi alınması – İzin bitiminde bir alt görev teklifi ayrımcılık sayılabilir mi?

İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden objektif sebep­lerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez.

4857 sayılı Kanun’un 5. maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal dü­şünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması ge­rekir. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işye­rinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş söz­leşmesiyle çalışmak şartlan gerekmektedir. 5. maddenin ikinci fıkrasında tam süreli – kısmı süreli işçi ile belirli süreli – belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesin­de de işverenin eşit davranma borcu vurgulanmıştır. Bununla birlikte, işverenin işin niteliği ile biyolojik sebeplerle farklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açık­lanmıştır. Maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında ise işverenin ücret ödeme bor­cunun ifası sırasında ayrım yapamayacağından söz edilmektedir. Burada sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, prim ve ben­zeri ödemeleri de kapsadığı açıktır.

Bundan başka 4857 sayılı Kanun’un 18. maddesinin üçüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde sözü edilen sendikal sebeplere dayalı ayrım yasağı da mutlak ayrım ya­sağı kapsamında değerlendirilmelidir. Kanun’un 5. maddesiyle 18. maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan haller sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin işye­rinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna ek­lenebilir. Yine siyasî sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık da korunmamalıdır.

İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı değinilen Ka­nun’un 5. maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da ta­lep imkânı bulunmaktadır. Söz konusu fıkra metni emredici nitelikte olduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme kuralları geçersizdir. Geçersizlik sebebiyle ortaya çıkan kural boşluğu eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalı­dır.

Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan mad­denin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.

Yargıtay, hamileliği sebebiyle izne ayrılan, doğum iz­ninin bitiminde kanundan kaynaklanan altı aylık ücretsiz izne ayrılan,ancak bu dönemde işçinin pozisyonu gereği aynı göreve yeni bir işçi alınmasının, işin, geçici görevlendirme yada devamlılık arzetmeyecek şekilde belirli süreli iş sözleşmesi ile gördürülemeyeceğinin anlaşıldığı hallerde, işçinin daha önceden görev yaptığı pozisyonun dolu olması nedeniyle kendisine teklif edilen başka bir pozisyonu kabul etmeyip istifa eden işçi hakkında, işverenin ayrımcılık yaptığından bahsedilemeyeceğine hükmetmiştir. (9.HD 2012/9578 E. 2012/29458 K.)