Ceza Hukukunda Fikri İçtima Nedir?

Türk Ceza Kanunu’nun 44. maddesine uya­rınca, işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandı­rılır. Bu hükümden hareketle, fikri içtima olarak adlandırılan durum, bir fiil ile kanunun birden çok hükmünün ihlal edilmesi olarak tanımlanabilir.

Fikri içtimada somut fiil, bir yönü ile kanunun bir hükmü tarafından diğer yönü ile kanunun bir başka hükmü tarafından dikkate alınmakta, bu­nun sonucu olarak fiilin hukuki değerlendirmesi­ne birden çok hüküm katılmakta, dolayısıyla fiil bir yönü ile bir suçu, diğer yönü ile bir başka suçu oluşturmaktadır. Bu durumda faile, ihlal sayısın­ca veya işlenen (oluşan) suç sayısınca değil, sadece en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı ceza verilmektedir. Zira failin, hukuk düzenine karşı gelmek, sosyal düzeni bozmak konusun­daki iradesi tektir. Ortada mevzuat karşısında birden fazla suçun mevcut olmasına rağmen, bu suçlar yasa koyucu tarafından farazi olarak bir araya getirilmektedir. Yani bu birleşme yasa ko­yucunun tercihinin bir sonucu olmakla, aslında hukuki bir birleşme teşkil etmektedir. Dolayısıyla fikri içtima, zorunluluktan doğan bir birleşme de­ğildir; kanun koyucu öyle istediği için öyle olmak­tadır. Keza Kanun’un gerekçesinde de fikri içtima düzenlemesine gerekçe olarak non bis in idem kuralı gösterilmektedir.

Fikri içtima konusu esasen ceza hukuku doktrininde en çok tartışılan konulardan biridir. Tartışmanın kaynağı ise aslında “fiil” kelimesin­den ne anlaşılması gerektiğiyle ilgilidir. Buna göre, bir grup yazar fiilden hareketi anlarken, diğer grup ise neticeyi anlamaktadır. Bizce de fi­ilden anlaşılması gereken “neticedir.” Zira maddi neticenin tek olması yani, dış dünyada meydana gelen değişikliğin tek olması, ihlalin, dolayısıyla, meydana gelen suçun da her zaman tek olma­sını sonuçlamaz. Bazı hâllerde dış dünyada meydana gelen netice, yani fiil, tek olmasına rağ­men, kanunun bu neticeyi birden fazla hükümde suç olarak düzenlemesi, dolayısıyla birden fazla suçun mevcudiyeti söz konusu olabilmektedir.

Fikri İçtimain Unsurları

Fiilin Tek Olması

Yukarıda da değindiğimiz üzere, fikri içtima kurumunda en tartışmalı konu, “fiil” kelimesinden ne anlaşılması gerektiğidir. Buna göre, iki veya daha fazla farklı neticeli suçlarda, fiil kelimesin­den hareket anlaşılacak olursa, fikri içtima vardır, netice anlaşılacak olursa fikri içtima değil, gerçek içtima vardır; çünkü ortada birden fazla fiil var demektir.

Kanaatimizce fiil kelimesinden hareket an­laşıldığında, bu fikri içtimain uygulama alanının genişlemesini sonuçlayacaktır. Oysa fikri içti­main genel kuralın bir istisnası olduğu unutulma­malıdır. O hâlde istisna kural dar yorumlanmalı, tek bir fiille birden fazla suç işleme başarısını (!) gösteren bir kimse bundan dolayı ödüllendirilmemelidir. Kaldı ki ceza hukuku manasında önemli olan dış dünyada meydana gelmiş olan değişikliğin ne olduğu, kamu düzeninin, sosyal barışın hangi ölçüde bozulmuş olduğudur. Bu nedenle, fiil kelimesinden neticenin anlaşılması daha uygun olacaktır.

Böylelikle fikri içtimain mevcudiyetinde, dış alemde tek bir değişiklik meydana gelip bu de­ğişiklik birden fazla norma uymuş olacaktır. Birden fazla netice ortaya çıkmış olduğunda ise, birden fazla da fiil varlık kazanmış olacağından, Kanun’daki “tek fiille” şartı gerçekleşmeyecek ve fikri içtima kurumu işlerlik kazanamayacaktır. Doktrindeki hâkim görüş de fikri içtimada eylem sayısını saptarken, maddi sonucu gözönünde tutmak ve sonuç sayısınca eylemin (fiilin) bu­lunduğunu kabul etmek şeklindedir. Dolayısıyla ancak netice tek ise ve bu tek netice aynı anda farklı suç tanımlarını ihlal ediyorsa, fikri içtima hükmü uygulanarak faile sadece en ağır ceza verilebilir. Buna karşılık, hareket tek olmakla bir­likte, dış dünyaya yansıyan maddi netice sayısı birden çok ise bunların ayrı ayrı cezalandırılması gerekir.

Örneğin bir kurşunla iki kişinin yaralanma­sı durumunda, hareket tek ancak netice birden fazla olduğundan, iki ayrı fiil, iki ayrı yaralama suçu oluşmuş olacaktır. Yine örneğin, gözlüklü bir kimsenin gözüne yumruk atarak gözlüğünün camının kırılması örneğinde fikri içtimain varlığı kabul edilmemeli; kasten yaralama ve mala zarar verme suçlarından dolayı gerçek içtima yapılma­lıdır.

Fikri içtimaa örnekler;

Bir suçta kullanılan ruhsatsız silahın saklanması (6136 sayılı Kanuna muha­lefet ile TCK m. 281)

Ruhsatsız olduğu bilinen bir tabancanın çalınması (6136 sayılı Kanuna muhale­fet ile TCK m. 141)

Suç işlemediğini bildiği bir kimseye suç isnat edilmesi (TCK m. 125 ve 267)

Cebir, tehdit, hile olmaksızın 15 yaşını tamamlamış bir çocukla alenen cinsel ilişkide bulunulması (TCK m. 104 ve 225)

Babanın alenen kızının ırzına geçmesi (TCK m. 102-103, 225)

Demirbaş silahla keyfi olarak ateş edil­mesi (TCK m. 170/1 -c ve 257)

Öldürülen kimsenin cesedinin delilleri yok etmek maksadıyla izinsiz bir şekilde mezarlık dışına gömülmesi (TCK m. 196 ve 281)

Kişiye kasten işkence yapılması (TCK m. 94 ve 86)

Başkasına ait özel bir belgenin yok edil­mesi (TCK m. 151 ve 208)

Erkek polisin bir kadının üzerini yetkisi olmadığı hâlde araması (TCK m. 120, m. 102/1)

Öte yandan fikri içtimain kabul edilebilmesi için, birden fazla farklı suçun oluşmasına sebe­biyet veren tek fiil, her suç yönünden tipe uygun, hukuka aykırı ve kusurlu olmalıdır. Suçlardan sadece biri bakımından bu niteliklere sahip bir fiil söz konusu olduğu takdirde, fikri içtima ger­çekleşmez ve failin sorumluluğu yalnızca işlenen suça göre belirlenir. Örneğin, 18 yaşından büyük zannettiği bir kızla herkese açık bir yerde cinsel ilişkide bulunan kimsenin düştüğü hata esas­lı bir hata olduğu ve ırza tecavüz suçuna ilişkin kusurluluğu ortadan kaldırdığından, fail yalnızca alenen hayâsızca hareketler suçundan (TCK m. 225) sorumlu tutulabilir. Dolayısıyla bu durumda TCK m. 44’ün uygulanması da düşünülemez. Aynı şekilde, fiilin uygun olduğu iki kanuni tipten biri yönünden hukuka uygunluk nedeni varsa, fik­ri içtimadan söz edilemez. Yine bu örnekte, fail emeline ulaşamadığında da TCK m. 225’te yer alan “teşhircilik yapma” hareketi vücut bulmuş olacağından, hayâsızca hareket gerçekleştirmiş olacağından, ırza tecavüz suçuna teşebbüs ile TCK m. 225 birbiriyle içtima edebilecek ve fikri içtimaa ilişkin hüküm uygulanabilecektir. Dola­yısıyla bir suçun tamamlanmış hâli ile diğer bir suçun teşebbüs aşamasında kalmış hâli birbi­riyle içtima edebileceği gibi iki ayrı suçun da te­şebbüs aşamasında kalmış olması fikri içtimain uygulanabilmesi açısından mümkündür. Ancak aynı suçun teşebbüs aşamasında kalmış hâli ile tamamlanmış hâlinin birbiriyle içtimai mümkün değildir. Zira böyle bir durumda o suça yönelik tek bir netice oluşmakla, o suç ya işlenmiş ya da işlenmemiş olacaktır. Yani aynı suçun (aynı kişi açısından) bir taraftan tamamlanması, diğer taraftan ise henüz tamamlanmaması mantık ku­rallarına aykırı olduğu gibi mümkün de değildir. Kaldı ki böyle bir durumda, “birden fazla farklı suçun oluşmuş olması şartı” da gerçekleşmemiş olacaktır.

Ayrıca her suç yönünden kovuşturma koşu­lunun gerçekleşmiş ve her birinin cezalandırıla- biliyor olması gerekir. Bu anlamda olmak üzere, tek fiil neticesinde ortaya çıkan suçlardan biri zamanaşımına, genel veya özel affa uğramışsa ya da şikâyet, izin, talep, karar gibi kovuşturma koşulları suçlardan biri için gerçekleşmemişse veya o suç bakımından kişisel cezasızlık sebebi varsa, o suç, artık tek fiil neticesinde ortaya çık­mış diğer suçla içtima edilemeyecek, diğer suç başlı başına cezalandırılacaktır. Zira fikri içtima, kanun koyucu tarafından oluşturulmuş suni bir birliktir. İşte bu nedenle, tek fiil nedeniyle ortaya çıkan iki ayrı suçtan cezası daha ağır olanın ta­kibinin şikâyete bağlı olması ve bu suç için şika­yet şartının gerçekleşmemesi veya şikayetin geri alınmasında dahi cezası daha hafif olan diğer suç için başlı başına soruşturma ve kovuşturma yapılabilecektir.

Birden Fazla Farklı Suçun Oluşması

Öncelikle belirtilmesi gereken konu, aynı fiille birkaç defa ihlal edilecek olan kanun hük­münün aynı kanun hükmü olması hâlinde fikri içtimain söz konusu olmayacağıdır. Bu husus Kanun’un 44. maddesinde de açıkça belirtilmiş ve birden fazla farklı suçun oluşumuna sebebiyet verilmesinden bahsedilmiştir.

Aslında aynı fiilin aynı anda kanunun aynı hükmünü birkaç defa ihlal etmesi mümkün de değildir. Mesela bir kurşunla iki kişi öldürülecek olduğunda her ne kadar kanunun aynı hükmü ihlal edilmişse de burada fiil tek değildir. Çünkü dış alemde meydana gelen değişiklik, yani netice tek değildir. Dolayısıyla oluşan netice sayısınca da fiil bulunacağından, fikri içtima hâli düşünü­lemeyecektir. Yine örneğin bir bomba ile on kişi öldürüldüğünde on ayrı kasten öldürme suçu olu­şacaktır.³⁰¹ Bazı hâllerde ise aynı hareket bu kez kanununun farklı hükümlerini ihlal edebilecektir. Bomba atılma örneğine dönecek olduğumuzda, on kişinin ölmesi değil de sekiz kişinin ölmesi, iki kişinin yaralanması durumunda da bu kez sekiz ayrı kasten öldürme ve iki ayrı kasten yaralama (veya duruma göre kasten öldürmeye teşebbüs) suçu söz konusu olacaktır. Zira her ne kadar ha­reket tek olsa da meydana gelen netice tek olma­dığı için birden fazla fiil söz konusudur.

Öte yandan, TCK içinde aynı hükmün iki ni­telikli hâli ve asıl şekli ile nitelikli şekli arasında fikri içtima olup olamayacağı sorularının da ce­vaplanması gerekmektedir. Buna göre:

i) Öncelikle aynı hükümde düzenlenen iki nitelikli hâl arasında fikri içtimain uy­gulanamayacağını belirtmemiz gerekir. Zira fikri içtima müessesesinde tek fiil ile, değişik hukuki değerleri koruyan, hukuki konuları ayrı olan normlar ihlal edilmek

te, başka bir, ifadeyle; fikri içtima ancak böyle bir durumda uygulama alanı bula­bilmektedir. Oysa aynı hükümde düzen­lenen nitelikli hâller aslında aynı hukuki değeri korumaktadırlar. Dolayısıyla böyle bir durumda birazdan inceleyeceğimiz, özel norm-genel norm ilişkisinin değer­lendirilmesi gerekir. Bu bağlamda örne­ğin, bir kamu görevlisinin işyerinde kilitli dolabındaki cep telefonu taklit anahtarla çalındığında TCK m. 142/2d, m. 142/1- a’ya göre öncelikle uygulama alanı bula­caktır. Zira her iki nitelikli hâlin koruduğu hukuki değer de aynıdır. Ancak m. 142/2- d, 142/1-a’ya göre daha özeldir. Kamu görevlisinin telefonu masanın üzerinde olsa ise bu durumda m. 142/a uygulana­caktı.

ii) Suçun asıl şekli ile nitelikli hâli arasında da fikri içtima söz konusu olamayacaktır. Zira gerekçede de vurgulandığı üzere, bir suçun temel ve nitelikli şekli fikri içti­ma yönünden kendi aralarında “aynı suç” olarak kabul edilmelidir. Dolayısıyla da bu durumda 44. maddede ifadesini bulan “birden fazla farklı suçun oluşumuna se­bebiyet verilmesi” şartı gerçekleşmemiş olacaktır.

Ayrıca dikkat edilmesi gereken bir husus da TCK m. 44’te ifade edilen, “birden fazla farklı suç’lan kasıt ceza hukuku mevzuatındaki³⁰² hü­kümlerdir. O hâlde, bir fiilin ceza kanunundaki bir hüküm ile sözgelimi disiplin hükmünü ihlal etmesi durumunda fikri içtima kuralları uygula­namayacaktır³⁰³. Ayrıca Kabahatler Kanunu’nun 15/3. maddesi uyarınca da “Bir fiil hem kabahat hem de suç olarak tanımlanmış ise, sadece suç­tan dolayı yaptırım uygulanabilir. Ancak, suçtan dolayı yaptırım uygulanamayan hallerde kabahat dolayısıyla yaptırım uygulanır.” Dolayısıyla bu durumda da fikri içtima ilişkisi söz konusu olma­yacaktır.

Fikri içtima kapsamındaki suçların kendi iç­lerinde veya birbirleri arasında icrai veya ihmali suç olabilmeleri mümkündür. Ayrıca kasıtlı-taksirli suçlar arasında da fikri içtima kuralının uygu­lanabilmesi mümkündür.

Fikri İçtimain Sonuçları

En ağır cezayı gerektiren suçu bulmak için ihlal edilen hükümlerdeki soyut ce­zalar karşılaştırılır. Öte yandan cezalar belirlenirken nitelikli hâllerde göz önün­de bulundurulmalı ve suçlardan birinin teşebbüs aşamasında kalması duru­munda, teşebbüse ilişkin ceza da bu be­lirlemede dikkate alınmalıdır.

Dava zamanaşımının süresinin tespitin­de, en ağır suçun soyut cezası dikkate alınır.

Fikri içtima kapsamındaki suçların ayrı yerlerde işlenmiş olması durumunda, en ağır cezayı gerektiren suçun işlendiği yer mahkemesi yetkidir.

Görev bakımından da belirleme yapılır­ken yüksek görevli mahkeme, alt görevli mahkemenin sanığa sağladığı güven­celeri de sağladığı, büyüğün küçüğü de kapsadığı düşüncesiyle, daha ağır suça bakacak mahkeme, madde yönünden yetkili olmalıdır.

Fikri içtima kapsamına giren suçlardan biri, genel af kapsamına girerse, artık söz konusu suç hiç işlenmemiş sayı­lacağından, fikri içtimadan bahsetmek mümkün olmayacaktır. Özel af; sadece cezayı (ceza ilişkisini) ortadan kaldırır (TCK m. 65/2). Bu nedenle, suçun var­lığına engel olmadığından, fikri içtimain oluşumuna da engel teşkil etmeyecektir.

Fikri içtima kapsamına giren suçlardan biri şikâyete tabi ise, mağdur süresi için­de şikayetini geri alır ve şikâyet edilen kişi de bu geri almayı kabul ederse, artık soruşturulacak veya kovuşturulacak bir suç kalmayacağından, fikri içtima da söz konusu olmayacaktır. İhlal edilen diğer hüküm re’sen kovuşturuluyorsa, şikâ­yetin geri alınmasına rağmen bu suçtan kovuşturma yapılacaktır.

Fikri içtima kapsamına giren suçlardan biri uzlaşma kapsamına girer ve taraflar uzlaşırlarsa, artık, soruşturulacak veya kovuşturulacak bir suç kalmayacağın­dan, fikri içtima da söz konusu olmaya­caktır. İhlal edilen diğer hüküm re’sen

kovuşturuluyorsa, şikâyetin geri alınma­sına rağmen bu suçtan kovuşturma ya­pılacaktır.

Görünüşte İçtima (Kanunların İçtimaı-Yasaların Tekliği)

Aynı olaya uygulanabilir gözüken birden fazla norm bulunmakta ve fakat bunlardan ancak biri olaya uygulanabilmektedir. Ceza normlarının ve suçların çokluğunun görünüşte olması, yani gerçekte olaya sadece bir normun uygulanabil­mesi sebebiyle, bu tür içtimaa “görünüşte” içtima adı verilmektedir.

Özel Norm – Genel Norm İlişkisi

Aynı eyleme görünüşte uygulanabilir du­rumda bulunan çeşitli normlardan birisi diğer normların unsurlarının yanı sıra bazı ek unsur ve özellikleri de ihtiva ediyorsa özel norm-genel norm ilişkisi söz konusu olur ve bu durumda özel normun önceliği ilkesi geçerlidir. Dolayısıyla iki norm arasında özel-genel norm ilişkisi olduğun­da özel norm üstün tutulur.

NE 765 SAYILI TCK’DA NE DE 5237 SAYILI TCK’DA BU KONU­YA İLİŞKİN, GENEL BİR HÜKÜM BULUNMAKTADIR!

Özel norm-genel norm ilişkisinin ortaya çı­kabilmesi için öncelikle her iki normun da aynı hukuki değeri koruması gerekir. Fikri içtima ile arasındaki en önemli fark da bu noktadır. Zira fikri içtima durumunda tek fiil ile değişik huku­ki değerleri koruyan, hukuki konuları ayrı olan, normların tek fiil ile ihlali söz konusu iken, burada her iki normun da koruduğu hukuki değer aynıdır.

BİR AN İÇİN ÖZEL NORM YÜRÜR­LÜKTEN KALDIRILACAK OLSA DAHİ DERHAL GENEL NORM DEV­REYE GİRER VE YÜRÜRLÜKTEKİ GE­NEL NORM UYGULANIR.

Özel norm-genel norm ilişkisi, yukarıdaki ör­nekten başka aynı kanun içinde de olabilir. Buna göre örneğin Türk Ceza Kanunu’nun 76 ve 77. maddeleri kasten öldürme eyleminden bahset­mekte, yine Türk Ceza Kanunu’nun 81. madde­sinde de kasten öldürme başlı başına bir suç ola­rak düzenlenmektedir. Böyle bir durumda, TCK m. 76 ve 77 hükümleri 81. maddeye göre daha özel norm olduklarından uygulama alanı bula­caktır. Yine TCK m. 91/1’de düzenlenen “zorla organ alınması” suçu TCK m. 86 ve 87’de düzen­lenen “yaralama” suçuna göre daha özel norm niteliğinde olduğundan, hukuken geçerli rızaya dayalı olmaksızın bir kişiden zorla organ alınma­sı durumunda uygulanacak olan norm TCK m. 91/1’dir. Keza örneğin hırsızlık suçunun camide işlenmiş olması durumunda 142/1-a maddesi uy­gulama alanı bulacak ve bu durumda bu norma göre daha genel nitelikli norm olan 141. madde devre dışı kalacaktır. Bundan başka TCK m. 247’de düzenlenen ve özgü suç niteliğinde olan “zimmet” suçu da TCK m. 155’de düzenlenen “güveni kötüye kullanma” suçuna göre daha özel norm niteliğindedir.

Asli – Yardımcı Norm İlişkisi

Hareketin bir normla beraber zorunlu ola­rak diğer bir normu da ihlal etmiş olması hâlinde “asli-yardımcı norm” ilişkisi söz konusu olur ve bu durumda yardımcı normun sonralığı ilkesi geçerlidir.

Asli-yardımcı norm ilişkisinde, failin esas amacı ve gerçekleştirmek istediği norm ihlal edil­diği takdirde, bu normun ihlali ile birlikte zorunlu olarak ihlal edilmesi gerekli norm, uygulanabilme imkânını kaybeder. Ne var ki asli norm uygulana­bilme imkânını kaybettiğinde, bu tali norm devre­ye girer. Başka bir ifadeyle, asli norm uygula­nabilme imkânına sahip olduğu müddetçe uygu­lanır; ancak bu uygulama imkânını kaybettiğinde tali norm devreye girer ve uygulanma imkânına haiz olur. Nitekim bu husus Yargıtay 8. Ceza Da­iresinin 11.12.2013 tarih ve E. 2012/31521, K. 2013/28956 sayılı kararında da açıkça vurgulan­mıştır. Söz konusu karar göre:

Asli norm-vardımcı (tali) norm ilişkisine şu örnekler verilebilir:

Tehlike suçlarını düzenleyen normlar za­rar suçlarını düzenleyen normlara göre tali norm niteliğindedir. Örneğin TCK m. 179/2’de düzenlenen trafik güvenliğini tehlikeye sokma suçu, bir tehlike suçu olduğu için, tali norm, TCK m. 85 ve 89’da düzenlenen taksirle öldürme veya taksirle yaralama suçları ise zarar suçu olduklarından, asli normdur. Dolayısıyla bir kişi örneğin trafikte kurallara riayet etmeksizin araç kullanarak birisinin ya­ralanmasına sebebiyet verdiğinde, artık zarar suçu meydana gelmiş olacağın­dan, tali norm niteliğindeki TCK m. 179/2 devre dışı kalacak ve asli norm olan TCK m. 89 uygulama alanı bulacaktır.

Ayrıca Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 21.01.2014 tarih ve E. 2013/12595, K. 2014/1666 sayılı kararında kasten yaralama suçunda bir de genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması suçunun oluşup oluşmayacağı tartışılmış ve bu suçun oluşmayacağına hükmedilmiştir. Karar sonuç olarak yerinde olmakla birlikte Yargıtay’ın karara gerekçe olarak TCK m. 44’ü göstermesi bizce yerinde değildir. Zira burada aslında asli norm-tali (yardımcı) norm ilişkisi söz konusu olup, kasten yaralama suçuna (zarar suçuna) göre tali norm niteliğinde olan genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması suçu (tehlike suçu) kasten yaralama suçunun içinde erimektedir.

Teşebbüsü düzenleyen normlar, ta­mamlanmış suçu düzenleyen normlara göre tali norm olduklarından, bir suç ta­mamlandığında artık teşebbüse ilişkin hükümler devre dışı kalacaktır.

Bazen Kanun hükmünün kendisi açıkça o hükmün tali norm olduğunu belirtir. Ör­neğin TCK m. 257’de “Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında” ifadesi kullanılır. Dolayısıyla maddede belirtilen hareketler başka bir suça vü­cut verdiğinde öncelikle o suça ilişkin hüküm uygulanacak, ancak bu gerçek­leşmediğinde TCK m. 257 uygulama imkânına kavuşabilecektir. Yine bu bağ­lamda örneğin TCK m. 261 de tali norm niteliğindedir. Zira söz konusu hükümde ‘‘fiil daha ağır cezayı gerektiren bir suç oluşturmadığı takdirde,” ifadesi kullanıl­maktadır.

Bir kimsenin suçta hem fail hem şerik olması durumunda da failliğin şerikliğe nazaran önceliği vardır ve fail şeriklikten değil, faillikten cezalandırılır. Şeriklik içinde de yardım etme azmettirmeye na­zaran yardımcı norm niteliğindedir.

Suçlar ile kabahatler arasındaki ilişki de asli-tali norm ilişkisidir.