Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı nasıl tespit edilir?

Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı nasıl tespit edilir?

Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine iliş­kin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile tekno­lojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı iş­veren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl iş­veren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üre­timine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında ça­lıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik sebeplerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada ol­ması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkrala­rında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uz­manlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koy­maktadır.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulması­nın önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

Muvazaa, Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri al­datmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve so­nuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı Ka­nun’un 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Kanun ile 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait ol­duğu ortaklıklara dair ayrık durumlar tanınmıştır. Bununla birlikte maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin öğeleri ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Öyle ki, alt işveren verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun’un 2. mad­desinin 6. fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür.

Yargıtay 9. H.D’nin, 13.03.2014 tarih, 2013/12836 E, 2014/8253 K. sayılı güncel kararına göre, hizmet alım sözleşmesi ile eki idari ve teknik şartnamelerde eleman seçimi, değişikliği, görev yerlerinin belirlenmesi, yıllık izin kullanma sürelerinin tayin ve tespiti gibi hususlarda idarenin bilgisi ve isteği doğrultusunda yüklenicinin hareket edeceğine ilişkin düzenlemelere yer verilmesinin asıl işverenin denetim yetkisi, işye­ri güvenliği ve işçilik alacaklarına karşı müteselsil sorumluluğunun sonucu olarak kabul edilip, olağan karşılanmalıdır. Bu sebeple sözü edilen düzenleme ve uygula­malar asıl işveren-alt işverenlik sözleşmesinin muvazaaya dayandığını göstermez. Keza, alt işverenlerin değişmesine rağmen işçinin ara vermeden yine alt işverene bağlı olarak asıl işverenin işyerinde çalışmaya devam etmesi olgusu da muvazaa için aranacak kriterlerden biri olmadığı gibi gerekli de değildir.