MEHMET ALİ AYDIN BAŞVURUSU

Başvuru Numarası: 2013/9343

Karar Tarihi: 4/6/2015

BAŞVURUNUN KONUSU

Başvuru, siyasetçi olan başvurucunun yaptığı bir basın açıklamasında kullandığı sözlerden dolayı tutuklanması ve yargılanması nedeniyle ifade özgürlüğü ile kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddiaları hakkındadır.

BAŞVURU SÜRECİ

Başvuru, 18/12/2013 tarihinde Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinde Komisyona sunulmasına engel bir eksikliğin bulunmadığı tespit edilmiştir.
Birinci Bölüm Üçüncü Komisyonunca, 14/10/2014 tarihinde kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına, dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.
Bölüm Başkanı tarafından 10/11/2014 tarihinde, kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

Başvuru konusu olay ve olgular ile başvurunun bir örneği görüş için 10/11/2014 tarihinde Adalet Bakanlığına gönderilmiştir. Adalet Bakanlığının 9/1/2015 tarihli görüş yazısı 16/1/2015 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiş; başvurucu, görüşünü süresi içinde 19/1/2015 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.
6. 21/5/2015 tarihinde yapılan Bölüm toplantısında, başvurunun niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden, Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca görüşülmek üzere Genel Kurula şevkine karar verilmiştir.

OLAY VE OLGULAR
Olaylar

Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:
15 Şubat 1999 tarihinde PKK/KONGRA-GEL terör örgütü lideri Abdullah Öcalan Kenya’da yakalanarak Türkiye’ye getirilmiştir.

Kısa adı KCK olan Kürdistan Topluluklar Birliği Yürütme Konseyi, 2010 yılı başlarında, “75 Şubat Komplosu” olarak nitelendirdiği Abdullah Öcalan’ın Türkiye’ye getirilişini protesto çağrısında bulunmuş ve söz konusu çağrı terör örgütünün kontrolünde olan ve uydu üzerinden yayın yapan ROJ TV ile bazı internet sitelerinde yayınlanmıştır. Çağrıda, “Kürt halkını eylemlerini yükseltmeye ve bu ulusal kara günde hayatı durdurarak onur orucu tutmaya çağırıyoruz” denilmiştir.

Bu çağrı üzerine Barış ve Demokrasi Partisi (BDP) Diyarbakır İl Başkanlığı, 15/2/2010 tarihinde 5 Nisan Eşit Özgür Yurttaş Derneği önünde basın açıklaması yapacağını ilan etmiştir. Olay günü iddiaya göre yaklaşık 5000 kişi toplanmış ve BDP’ye ait ses yükseltici cihazlarla donatılmış seçim otobüsü üzerinden toplanan kalabalığa hitaben konuşmalar yapılmıştır. Diyarbakır BDP il başkanı olan başvurucu, toplanan kalabalığa hitaben bir basın açıklaması yapmıştır. Başvurucunun basın açıklaması şu şekildedir:

“…Kürt sorununun çözümünde göstermelik, anayasal güvenceden yoksun, kolektif hakları tanımayan girişimleri kaygıyla izlemekteyiz. Kürtleri ve demokratik kamuoyunu kandırmaya yönelik hükümet sözcülerinin ‘‘Öcalan ’ın muhatap alınması mümkün değil!… ” açıklamalarına yabancı değiliz. Benzer açıklamaları yapanlar şu an nerelerde? Bugün; AKP ’nin keçi inadına, anlamsız yaklaşımlarına yani, görmek istememesine karşın, Sayın Öcalan Kürt sorununda aktif bir siyasal öznedir ve çözüm gücüne sahiptir. İstediğiniz kadar muhatap değildir, olamaz deyin, dediklerim beğenin yada beğenmeyin, bu bir Türkiye gerçeğidir. ….. Ortadoğu’yu kirli emelleri doğrultusunda şekillendirmek isteyen uluslararası ve bölge güçleri Kürtlerin özgürlük ve demokrasi mücadelesini kendilerine engel gördükleri için 9 Ekim 1998 yılında Sayın Abdullah Öcalan ’a yönelik bir komployu tezgahladılar. Özünde Kürt halkına genelde Ortadoğu halklarına özgürlük istemlerine yönelik bu komplo halkları birbirine düşürüp iktidarlarını pekiştirme amaçlıydı. Mevcut egemen sistem kaos yaratıp, ortaya çıkan durumdan vazife çıkarıp, kurtarıcı rolünde çözüm adına çözümsüzlüğü geliştirmek, uygulana gelen klasik bir senaryodur. Ortadoğu ’daki mevcut sistemin devam etmesi için, halkların boğazlaşması oyunu gerekiyordu! Bu doğrultuda sayın Öcalan ’ı Türkiye ye teslim
ederek hedeflerine ulaşmak istediler Ancak Sayın Öcalan ’ın geliştirmiş olduğu barışçıl çözüm önerileri ile bu süreç engellendi. Bütün olumsuz zindan yaşam koşullarına, geliştirilen komplolara rağmen, o günden bu güne barış arayışı ve çabası her zamankinden daha güçlü devam etmektedir. Bu sürecin 11 yılını geride bırakırken, 12. yıla girmiş bulunmaktayız. Baskı cenderesi olarak tanımladığımız imralı Cezaevi sistemi; hukuk dışı bir Guantanamo cezaevidir hemen kapatılmalı,

Sayın Abdullah OCALAN hemen serbest bırakılmalıdır Sayın Öcalan’ın avukatları aracılığıyla yaptığı cezaevi koşullarım içeren açıklamaları “Bir ölüm çukuruna atılmış gibiyim!.., ”, “Solunum cihazına bağlanmış bir hasta gibiyim!.. ” sözlerini hatırlamayan yoktur. Yaşanan bu son durumun, toplumsal barışı ciddi bir biçimde tehdit ettiğini, büyük gerilimlerini sorumlu herkesin görmesi gerekir. …. İmralı, sıradan bir cezaevi. Sayın Öcalan da herhangi bir tutsak değildir, Öcalan ‘in sağlık koşulları, yaşamı ve güvenliği Türkiye ‘deki gelişmeleri derinden etkileyecek düzeyde kilit bir öneme sahiptir. Bu realitenin görülmesi ve buna göre hareket edilmesi, içinden geçmekte olduğumuz hassas sürecin en stratejik noktasını oluşturmaktadır. Sayın Öcalan, Türkiye ‘de tıkanmış olan siyasal sürecin önünün açılması için barış gruplarının gelişini ikinci kez önerdi. Habur sınır kapısında cenazeleri alan halkın barış gruplarının gelişiyle ilk defa çocuklarım kucaklaması, barışa sarılması ortaya koymuştur, bu yüzbinler, çözümün muhatabının bir kez daha imralı olarak göstermiştir. Diğer yandan barış gruplarının gelişini hükümet çözüm olarak değerlendiremediği gibi asıl niyetinin tasfiye olduğunun açığa çıkması üzerine silbaştan açılımla ilgisi olmayan bir teslim olma sürecine girmiştir. Hükümetin Kürt açılımı sürecinde Kürtler devre dışı bırakılmak istenmektedir. Üç buçuk milyon kürdün irade olarak kabul ettiği sayın Öcalan’ın koşullarının ağırlaştırılması, DTP ’nin kapatılması, siyasi yasakların getirilmesi, operasyonlarla demokratik siyasetin tüm yollarının Kürtlere kapatılmak istenmesi düşündürücüdür, kabul edilmezdir. …Barış gruplarının çözüm için getirdiği mektuplar neden muhataplarına verilmiyor? Kamuoyuna açıklanmıyor, başbakanın bunu açıklaması gerekir. Hedef açılım değil tasfiyedir. Seçimlere kadar AKP kendi yarattığı Kürtlerle sonuç almak istiyor. AKP hükümeti samimi değildir. Diğer hükümetler gibi inkâr ve imhaya dayalı cumhuriyet politikası deşifre olmuştur. Bu açılım geleneksel devlet politikalarını ifade ediyor. Bu açılımın, sorunu çözemeyeceği açıktır. Sayın Öcalan ’ın yol haritasının açıklanması muhataplarına verilmesi her geçen süre daha da önem arz etmektedir. Çözüm için bunun Türkiye demokrasisine, halklarına önemli katkıları olacağına inanıyoruz. Devlet aralıksız sürdürdüğü askeri operasyonları durdurmalı, seçilmişlere yönelik operasyonlar durdurulmalı. Türkiye ‘nin demokratikleşme zemininde Kürt halkının özgür iradesi esas alınarak müzakere başlamalı Demokratik sivil bir anayasanın hazırlanması elzemdir. Sorunu cesaretle tartışırsak çözüme kavuşabiliriz. Eşit özgür huzurlu bir yaşam için Türkiye nin kendi barışım getireceğine dair inancımız tamdır. Sayın Öcalan, 6 m2’lik alanda 11 yıl yılmadan barışın tesisi için çalıştı. Sayın Öcalan ’ın dikkate alınmadığı, onun yok sayıldığı, diyalog kanallarının kapatıldığı bir süreç, Kürt sorununun çözümüne hizmet etmez, aksine çözümsüzlüğü derinleştirir. Tecride ve yok etmeye dayalı Amerika Guantanamosundan da geri İmralı sistemi halen ortadayken ve bu sistem daha da ağırlaştırılırken çözümün olması beklenemez.

…Sayın Öcalan’ın özgürlüğüne kavuşturulmasını kamuoyundan talep ederken, bu konuda Türkiye ‘de yaşayan tüm demokrat insanları duyarlı olmaya çağırıyoruz. ”

Başvurucu yukarıdaki basın açıklaması sonrasında, yasa dışı örgüt adına suç işlediği ve propaganda yaptığı şüphesiyle 23/2/2010 tarihinde tutuklanmıştır.

Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının 26/2/2010 tarihli iddianamesi ile başvurucu hakkında “yasadışı örgüt propagandası yapmak” ve “örgüte üye olmamakla beraber örgüt adına suç işlemek” suçlarından ceza davası açılmıştır.

Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesince 27/5/2010 tarihinde başvurucunun “örgüte üye olmamakla beraber örgüt adına suç işlemek” suçundan 6 yıl 3 ay ve ‘yasadışı örgüt propagandası yapmak” suçundan 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Başvurucu aynı tarihte, 94 günlük tutukluluk sonrası tahliye edilmiştir. İlk Derece Mahkemesinin başvurucuyu terör örgütünün propagandasını yapmak suçundan cezalandırmasına ilişkin gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

“… PKK (Partiya Kar karen Kürdistan-Kürdistan îşçi Partisi) Türkiye Cumhuriyeti Hâkimiyeti altında bulman bir kısım toprakları, silahlı mücadele vererek Devletin egemenliğinden ayırarak ayrı bir Kürt devleti kurma amacını taşıyan ve bu amaçla çok sayıda öldürme, yaralama, gasp, tehdit, adam kaçırma, bombalama ve toplu öldürme gibi eylemlerde bulunan ve halen de yurt genelinde silahlı eylemlerini sürdürmeye devam eden 5237 sayılı TCK. nun 314. maddesi kapsamında silahlı bir örgüttür. Abdullah Öcalan ise yıllarca silahlı PKK terör örgütünün ele başılığını yapmış daha sonra da yargılanıp, mahkûm olmuş hükümlü bir kişidir.

… Sanık Mehmet Ali Aydın’ın olay tarihinde yapılan basın açıklaması sonrasında terör örgütünün propagandasına dönüşen izinsiz gösteriye katılarak suça konu basın açıklaması metnini okuyarak bir konuşma yaptığı, sanığın yapmış olduğu konuşmasında, yasadışı silahlı PKK terör örgütü elebaşısı Abdullah Öcalan’ın muhatap alınması gerektiğini, Kürt sorununda aktif bir siyasal öznedir ve çözüm gücüne sahip olduğunu, kendisinin Türkiye gerçeği olduğunu, geliştirmiş olduğu barışçıl çözüm önerilerinin engellendiğini, hükümlü olarak cezasını infaz ettiği İmralı Cezaevinin hukuk dışı bir Guantanamo Cezaevi olduğundan kapatılarak kendisinin hemen serbest bırakılması gerektiğini, tutsak olduğunu, “üç buçuk milyon Kürdün irade olarak kabul ettiği” şeklinde beyanda bulunarak kendisini önder olarak gördüğü, örgüt elebaşının mesaj ve talimatlarından bahsederek çözüm için muhatap alınmasının gerektiğini belirttiği, terör örgütünün 20 Şubat-7 Mart 2005 tarihleri arasında (179) delegenin katılımıyla Kuzey Irak’ta düzenlenen toplantı sonrasında terör örgütü elebaşısı Abdullah Öcalan ’ın, Kürdistan Demokratik Konfederalizmin “Önderliği” olarak kabul edildiği, PKK/K O NG RA – G E L terör örgütü elebaşısı Abdullah Öcalan ‘dan hitap şekli olarak (Önderlik, Başkan, Kürt Halk önderi, vb.) söylemler ile sözde Ülkemizde yaşayan Kürt halkının önderi ve başkanıymış gibi lanse edilerek muhatap olarak tek kişinin önderlik olduğu, örgüte müzahir kitleler tarafından yapılan basın açıklamaları ve mitinglerde de bu şekilde hitap edip ve bunu sürekli olarak halk arasında yaygınlaştırdıkları, Abdullah Öcalan’ın Kürt halkım temsil ettiği, Kürt halkının siyasi iradesi olduğu ve Kürt Halk önderi olarak kamuoyuna lanse edilmeye çalışılma faaliyetleri doğrultusunda sanığın terör örgütü elebaşısı lehine propaganda içerikli konuşma yapmak suretiyle terör örgütün destekçisi olduğunu belli ettiği, sanığın bu şekildeki eyleminin Anayasa ve insan Hakları Sözleşmesinin koruması altında bulunan, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti ile toplantı ve gösteri düzenleme hakkı (Any. 26-34 maddeleri) kısmında kabul edilemeyeceği, 5237 Sayılı TCK’nin 314. anlamında silahlı örgüt niteliğinde olan PKK- KONGRA/GEL terör örgütünün propagandasını yaptığı, hapisteki örgütün elebaşısı Abdullah Öcalan lehine, silahlı örgütün elebaşısını övecek şekilde konuşma yaparak örgütün destekçisi olduğum belli ettiği, bu şekilde terör örgütüne manevi destek vermek suretiyle terör örgütünün propagandasını yapmak suçunu işlediği hususu sübuta ermekle, eylemine uyan 3713 S.Y’nın 5532 Sayılı Yasanın 6. maddesiyle değişik 7/2. maddesi gereğince cezalandırılması cihetine gidilmiştir. ”

Temyiz üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesi, 5/4/2013 tarihli ilamı ile yerel mahkeme kararını bozmuştur. Yargıtay, karardan sonra yapılan kanun değişiklikleri karşısında başvurucunun hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğu gerekçesine dayanmıştır.

Yargılamaya devam eden Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesi, 10/9/2013 tarihli kararı ile başvurucu hakkında, 2/7/2012 tarihli ve 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla işlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun’un geçici 1. maddesi uyarınca örgüt propagandası suçu yönünden kovuşturmanın ertelenmesine; örgüt adına suç işleme suçu yönünden 11/4/2013 tarihli ve 6459 sayılı İnsan Hakları ve İfade Özgürlüğü Bağlamında Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 8. maddesi uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına karar vermiştir. İlk Derece Mahkemesinin gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

“…Sanığın üzerine atılı Terör Örgütünün Propagandasını Yapmak suçundan açılı bulunan kamu davasında, sanığın eyleminin 6352 Sayılı Yasanın Geçici 1. maddesinin b bendi kapsamında düşünce ve kanaat açıklama yöntemiyle işlendiği anlaşıldığından 6352 Sayılı Yasanın Geçici 1. maddesinin b bendi gereğince kovuşturmanın ertelenmesine, karar vermek gerekmiştir.

Sanık hakkında örgüte üye olmamakla birlikte Örgüt adına suç işlemek suçundan cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmış ve atılı suç bilirkişi raporu, dosyada yer alan Olay Tutanağı, Yakalama Tutanakları ve tüm dosya kapsamı ile sübuta ermiş ise de 6459 sayılı kanunun 8. Maddesi gereğince propaganda suçunu işleyenler hakkında sırf bu suçtan dolayı 5237 Sayıl TCK’nin 220. Maddesinin 6. Fıkrasında tanımlanan suçtan dolayı ayırıca ceza verilmez hükmü nedeniyle sanık hakkında örgüt adına suç işlemek suçundan ceza verilmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir. ”

Başvurucunun beraat talebiyle yapmış olduğu itiraz Diyarbakır 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 14/11/2013 tarihli kararı ile reddedilmiştir. Nihai karar başvurucuya 20/11/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.
Başvurucu, 18/12/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmuştur.

İlgili Hukuk
12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 7. maddesinin ikinci fıkrası şöyledir:
“Yukarıdaki fıkra uyarınca oluşturulan örgüt mensuplarına yardım edenlere veya şiddet veya diğer terör yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek şekilde propaganda yapanlara fiilleri başka bir suç oluştursa bile ayrıca bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşyüzmilyon liradan birmilyar liraya kadar adli para cezası verilir. ”
6352 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) 31/12/2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup: temel şekli itibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı;
a) Soruşturma evresinde, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının ertelenmesine,
b) Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine,
c) Kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine,
karar verilir.
(2) Hakkında kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilen kişinin, erteleme kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlememesi hâlinde, kovuşturmaya yer olmadığı veya düşme kararı verilir. Bu süre zarfında birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlenmesi hâlinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen soruşturma veya kovuşturmaya devam olunur. ”

İNCELEME VE GEREKÇE

Mahkemenin 4/6/2015 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 18/12/2013 tarihli ve 2013/9343 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

Başvurucunun İddiaları
Başvurucu, şiddet içermeyen, fikir ifade etme ve barışçıl gösteri yapma hakkının kullanımından ibaret olan basın açıklaması nedeniyle tutuklama şartları oluşmadığı halde, tutuklama yerine alternatif koruma tedbirlerine başvurmadan tutuklanmasının Anayasa’nın 19. maddesinde yer alan kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkını ihlal ettiğini,
Şiddeti övmeyen bir basın açıklaması yapması nedeniyle hakkında kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmiş olsa bile ifade özgürlüğü ve barışçıl gösteri yapma hakkına bir müdahale olduğunu belirterek, Anayasa’nın 25., 26. ve 34. maddelerinde tanımlanan haklarının ihlal edildiğini, ileri sürmüş; ihlalin tespiti ile yeniden yargılama ve 20.000,00 TL maddi, 20.000,00 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

Değerlendirme
Kabul Edilebilirlik Yönünden
Kişi Hürriyeti ve Güvenliği Yönünden
6216 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesinin (8) numaralı fıkrası şöyledir:
“Mahkeme, 23/9/2012 tarihinden sonra kesinleşen nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılacak bireysel başvuruları inceler. ”
Bu hüküm gereğince Anayasa Mahkemesi, 23/9/2012 tarihinden sonra kesinleşen nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılacak bireysel başvuruları inceler. Dolayısıyla Mahkeme’nin zaman bakımından yetkisi ancak bu tarihten sonra kesinleşen nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılan bireysel başvurularla sınırlıdır. Kamu düzenine ilişkin bu düzenleme karşısında, anılan tarihten önce kesinleşmiş nihaî işlem ve kararları da içerecek şekilde yetki kapsamının genişletilmesi mümkün değildir (G.S., B. No: 2012/832, 12/2/2013, § 14).

Başvurunun kabul edilebilmesi için ihlal iddiasına dayanak teşkil eden nihai işlem veya kararların 23/9/2012 tarihinden evvel kesinleşmemiş olmaları da gerekmektedir. Nihai işlem veya kararların anılan tarihten önce kesinleştikleri tespit edildiği takdirde ilgili şikâyetler bakımından başvurunun kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir. Mahkemenin yargı yetkisine ilişkin bu tespitin bireysel başvuru incelemesinin her aşamasında yapılabilmesi mümkündür (Korcan Polatsü, B. No: 2012/726,2/7/2013, § 32).

Somut olayda başvurucu isnat edilen suçlar nedeniyle 23/2/2010 tarihinde tutuklanmış ve yargılandığı davada mahkûmiyet kararının verildiği 27/5/2010 tarihinde tahliye edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, başvurunun “kişi hürriyeti ve güvenliğinin’’ ihlal edildiği yönündeki kısmının “zaman bakımından yetkisizlik” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

İfade Özgürlüğü Yönünden

Başvurucu, şiddeti övmeyen bir basın açıklaması yapması nedeniyle hakkında kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmesinin ifade özgürlüğüne ve barışçıl gösteri yapma hakkına bir müdahale olduğunu ileri sürmüştür. Bakanlık, kabul edilebilirliğe ilişkin bir görüş bildirmemiştir.

Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp, olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder. Somut olayda başvurucu bir basın açıklamasında kullandığı sözlerden dolayı yargılanmış ve hakkında kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmiştir. Her ne kadar başvurucu toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının ihlal edildiğinden şikâyetçi olmuş ise de başvurucunun şikâyetlerinin içeriği göz önüne alındığında, mevcut davanın koşullarında, başvurucunun bu başlık altındaki şikâyetlerinin ifade özgürlüğü yönünden incelenmesi uygun bulunmuştur.

Başvurucu, hakkında kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmesi nedeniyle kovuşturma tehdidine maruz kaldığını ileri sürmüştür.

Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 27/5/2010 tarihli kararı ile başvurucunun “yasadışı örgüt propagandası yapmak” suçundan 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Temyiz üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesi, 5/4/2013 tarihli ilamı ile yerel mahkeme kararını kanun değişiklikleri nedeniyle başvurucunun hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğu gerekçesiyle bozmuştur. Yargılamaya devam eden Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesi, 10/9/2013 tarihli kararı ile başvurucu hakkında örgüt propagandası yapma suçu yönünden kovuşturmanın ertelenmesine karar vermiştir.

6352 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesi uyarınca verilen kovuşturmanın ertelenmesi kararının Anayasanıın 26. maddesine göre başvurucunun ifade özgürlüğüne bir müdahale olup olmadığı davanın esasıyla ayrılmaz bir biçimde bağlantılıdır. Dolayısıyla başvurucu hakkında henüz kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı bulunmamakla beraber bu sorunun Anayasa’nm 26. maddesi bağlamında esasla ilişkilendirilerek tartışılması gerekmektedir (benzer bir değerlendirme için bkz. Fatih Taş [GK], B. No: 2013/1461, 12/11/2014, §32).

Başvurucu hakkında bir basın açıklamasındaki sözlerinden dolayı kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmesi nedeniyle ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin şikâyeti açıkça dayanaktan yoksun değildir. Ayrıca başka bir kabul edilemezlik nedeni de bulunmadığı için başvurunun bu şikâyete ilişkin kısmının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

Esas Yönünden
Başvurucu, yaptığı basın açıklaması nedeniyle yargılandığını, hakkında bir kez mahkûmiyet hükmü kurulduğunu ve son olarak kovuşturmanın ertelenmesi kararı verildiğini, siyasetçi olması nedeniyle yeniden kovuşturma tehdidi altında olduğunu, bu sebeple ifade özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

Bakanlık görüşünde, Anayasa Mahkemesinin ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) benzer kararları hatırlatılmış ve başvurucunun iddialarının bu kararlar doğrultusunda değerlendirilmesi gerektiği bildirilmiştir. Bakanlık görüşünde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 10. maddesi bağlamında ifade özgürlüğünün demokratik toplumun temellerinden birini oluşturduğu; ifade özgürlüğünün yalnızca lehte olduğu kabul edilen veya zararsız ya da önemsiz görülen bilgi ve düşünceler için değil, aynı zamanda devletin veya toplumun bir bölümü için saldırgan, şok edici veya rahatsız edici bilgi ve düşünceler için de geçerli olduğu belirtilmiştir. Bu kapsamda, başvurucunun ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahale olup olmadığı, gerçekleştirilen müdahalenin kanunla öngörülmüş olup olmadığı, müdahalenin dayandığı amacın meşru olup olmadığı ve müdahalenin demokratik toplum düzeninde gerekli olup olmadığı temelinde incelenmesi gerektiği belirtilmiştir.

Başvurucu, başvurunun esası hakkındaki Bakanlık görüşüne karşı, başvuru dilekçesindeki beyanlarını tekrar etmiştir.

Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:
“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. ”

Anayasa’nın “Düşünce ve kanaat hürriyeti” kenar başlıklı 25. maddesi şöyledir:
“Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir.
Her ne sebep ve amaçla olursa olsun kimse, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; düşünce kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz. ”

Anayasa’nın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. maddesi şöyledir:
“Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir.

Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.

Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememek kaydıyla, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz.
Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir. ”
Anayasa’nın 26. maddesinde düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün kullanımında başvurulabilecek araçlar “söz, yazı, resim veya başka yollar” olarak ifade edilmiştir ve “başka yollar” ifadesiyle her türlü ifade aracının anayasal koruma altında olduğu gösterilmiştir (Emin Aydın, B. No:2013/2602, 23/1/2014, §43).

Somut olaydaki gibi barışçıl gösterilerde konuşma yapma veya basın açıklamasında bulunma özgürlüğünün ifade özgürlüğünün ayrılmaz bir parçası olduğu konusunda hiçbir şüphe bulunmamaktadır.

Sınırlanabilir bir hak olan ifade özgürlüğü, Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklerin sınırlama rejimine tâbidir. İfade özgürlüğüne ilişkin 26. maddenin ikinci fıkrasında sınırlama sebeplerine yer verilmiştir. Ancak bu özgürlüğe yönelik sınırlamaların da bir sınırının olması gerektiği açıktır. Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında Anayasa’nm 13. maddesindeki ölçütler göz önüne alınmak zorundadır. Bu sebeple ifade özgürlüğüne getirilen sınırlandırmaların denetiminin Anayasa’nm 13. maddesinde yer alan ölçütler çerçevesinde ve ifade özgürlüğüne ilişkin ayrıntılı diğer maddeler göz önüne alınarak Anayasa’nm 26. maddesi kapsamında yapılması gerekmektedir.

İfade özgürlüğü, insanın serbestçe haber ve bilgilere, başkalarının fikirlerine ulaşabilmesi, edindiği düşünce ve kanaatlerden dolayı kınanamaması ve bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi, anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına gelir (Emin Aydın, §40).

İfade özgürlüğü, Anayasa’da yer alan diğer hak ve özgürlüklerin önemli bir kısmını doğrudan etkiler. Çoğunluğa muhalif olanlar da dâhil olmak üzere düşüncelerin her türlü araçla açıklanması, açıklanan düşünceye paydaş sağlanması, düşünceyi gerçekleştirme ve gerçekleştirme konusunda başkalarını ikna etme çabaları çoğulcu demokratik düzenin gereklerindendir. Bu itibarla düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemdedir (Abdullah Öcalan [GK], B. No: 2013/409,25/6/2014, § 74).

Yukarıda anlatılan ilkeler ışığında, başvuru konusu olayda, ifade özgürlüğünün ihlal edilip edilmediğinin değerlendirilmesinde öncelikle müdahalenin mevcut olup olmadığı ve daha sonra da müdahalenin haklı sebeplere dayanıp dayanmadığı değerlendirilecektir.

Müdahalenin Mevcudiyeti Hakkında
Başvurucu, başvuruya konu basın açıklamasını yapması nedeniyle kendisi hakkında daha önce mahkûmiyet hükmü kurulduğunu ve sonuçta kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmiş olsa bile açılan kovuşturmanın kendisini doğrudan etkilemesi nedeniyle ifade özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucu ayrıca daha önceki kararda mahkûmiyet hükmü kurulmuş olması nedeniyle hakkında uygulanan denetimli serbestlik süresi içerisinde yeniden kovuşturmaya maruz kalma ve ceza alma riskinin sürdüğünü, mevcut durumun ifade özgürlüğü üzerinde baskı oluşturduğunu ileri sürmüştür.

Başvurucuya göre mevcut durumda kovuşturulma korkusu gerçek olup kendisinin siyasi faaliyetlerini engellemekte, ayrıca bu durum kendinde stres ve endişe yaratmakta ve çalışmalarını ciddi biçimde sınırlamaktadır.
Başvurucunun ifade özgürlüğüne yönelik olarak iddia ettiği bir müdahalenin varlığı, başvurucunun Anayasa’nm 26. maddesinde güvence altına alınan hakkının ihlali nedeniyle mağdur duruma düşürecek bir önleme başvurulup başvurulmadığının belirlenmesine bağlıdır (bkz. Altuğ Taner Akçam/Türkıye, B. No: 27520/07, 25/10/2011, § 65). Bu bağlamda AlHM’in bir kişinin herhangi bir ihlalin mağduru olduğunu iddia edebilmesi için söz konusu önlemden doğrudan etkilenmiş olması gerektiği yolundaki içtihadı (bkz. Klass ve Diğerleri/Almanya, B. No: 5029/71, 6/9/1978, § 33) meselenin çözümü için yol gösterici olacaktır (benzer bir değerlendirme için bkz. Fatih Taş, § 72).

Başvurucunun hakkında henüz kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı olmamasına rağmen yaptığı basın açıklaması nedeniyle 94 gün tutuklu kaldığının, 2010 yılından itibaren yaklaşık 3 yıl 9 ay süren kovuşturmadan doğrudan etkilendiğinin ve siyasetçi olması nedeniyle ileride de soruşturma ve kovuşturmaya maruz kalma riskinin bulunduğu iddiasının dikkate alınması gerekir. Bu bağlamda mevcut başvuruya konu dava süreci dikkate alınarak başvurucu hakkında devam etmekte olan kovuşturma tehdidinin bir müdahale anlamına gelip gelmediği tespit edilmelidir.
Somut olayda başvurucu, Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesince 27/5/2010 tarihinde “yasadışı örgüt propagandası yapmak” suçundan yargılanmış ve 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmıştır. Yargıtay 9. Ceza Dairesi, 5/4/2013 tarihli ilamı ile yerel mahkeme kararını bozmuş; yargılamaya devam eden Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesi, 10/9/2013 tarihli kararı ile başvurucu hakkında örgüt propagandası suçu yönünden kovuşturmanın ertelenmesine karar vermiş ve bu karar, yapılan itirazın itiraz mercii tarafından reddedilmesi ile 14/11/2013 tarihinde kesinleşmiştir.

6352 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesinin (1) numaralı fıkrası, 31/12/2011 tarihine kadar basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup, temel şekli itibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı, soruşturma evresinde 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 171. maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının ertelenmesini, kovuşturma evresinde kovuşturmanın ertelenmesini, kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükümlerinde ise mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesini düzenlemektedir. Başvuruya konu olayda başvurucu hakkında devam etmekte olan kovuşturma ertelenmiş ve başvurucu hakkında üç yıl denetimli serbestlik hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiştir.

6352 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ise hakkında açılmış bulunan kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilen kişinin, erteleme kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle yeni bir suç işlememesi hâlinde, kovuşturmaya yer olmadığı veya düşme kararı verilecek, bu süre zarfında benzer yeni bir suç işlenmesi hâlinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen soruşturma veya kovuşturmaya devam olunacaktır.

Başvurucunun olay tarihinde BDP Diyarbakır il başkanlığı yapan bir siyasetçi olması ve halen siyasi faaliyetlerine devam etmesi nedeniyle düşünce açıklamaları veya siyasi faaliyetleri nedeniyle ileride soruşturma ve kovuşturmaya maruz kalma riski bulunduğu gibi mevcut başvuruya konu ertelenen kovuşturmanın yeniden canlanması olasılığı da bulunmaktadır. Üstelik kovuşturmaya yeniden başlandığı bir durumda başvurucunun söz konusu konuşma nedeniyle daha önce İlk Derece Mahkemesince mahkûm edilmiş olması göz önüne alındığında yine ceza alma tehdidi de devam etmektedir.

Mevcut başvuru, ifade özgürlüğüne ilişkin olup başvurucunun denetim altında tutulma durumunun bilinmesi başvurucu açısından bazı güçlükler yaratmaktadır. Bu güçlükler, mağduriyet statüsünün belirlenmesinde dikkate alınmalıdır (bkz. Altuğ Taner Akçam/Türkiye, § 67). Yaptırıma maruz kalma endişesinin kişiler üzerinde kesintiye uğratıcı bir etkisi vardır ve sonunda kişinin isnat edilen suçlardan aklanma ihtimali bulunsa bile kişinin bu etki altında ileride düşünce açıklamalarından veya basın faaliyetlerini yapmaktan imtina etme riski bulunmaktadır (benzer değerlendirmeler için bkz. Lombardo ve Diğerleri/Malta, B. No: 7333/06, 24/4/2007, § 61. Ayrıca bkz. Fatih Taş, § 78).

Sonuç olarak başvurucu, yaptığı basın açıklaması nedeniyle mahkûm edilmemiş olsa bile ertelenen kovuşturmanın gelecekte yeniden başlayabileceği olasılığının kendisinde stres ve cezalandırılma endişesi yarattığı kabul edilebilir. Daha önce yargılanıp mahkûm olması ve üstelik söz konusu mahkûmiyet kararının Yargıtayca da esastan bozulmaması gerçeği ışığında başvurucunun daha sonra yeniden kovuşturmaya maruz kalma ve ceza alma riskinin gerçek olduğu sonucuna varılmıştır. Bu koşullarda, Anayasa’nın 26. maddesi çerçevesinde başvurucunun ifade özgürlüğüne müdahalede bulunulduğunun kabul edilmesi gerekir.

Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı Hakkında
Yukarıda anılan müdahaleler Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen haklı sebeplerden bir veya daha fazlasına dayanmadığı ve Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 26. maddesinin ihlalini teşkil edecektir. Bu nedenle, sınırlamanın Anayasa’nm 13. maddesinde öngörülen öze dokunmama, Anayasa’nm ilgili maddesinde belirtilmiş olma, kanunlar tarafından öngörülme, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

Müdahalenin Kanuniliği
Anayasa’nm 13. maddesi ile 26. maddesinin beşinci fıkrasında yer alan, müdahalenin “kanun”la yapılması şartına aykırılık bulunduğuna ilişkin bir iddiada bulunulmamıştır. Yapılan değerlendirmeler neticesinde, 3713 sayılı Kanun’un 7. maddesinin ve 6352 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesinin “kanunilik” ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır.

Meşru Amaç
İfade özgürlüğüne yapılan bir müdahalenin meşru olabilmesi için Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarına yönelik olması gerekir.

Başvuruya konu basın açıklaması nedeniyle başvurucunun yargılanması, söz konusu açıklamada yer alan ve yasadışı silahlı terör örgütü PKK’nın ve onun kurucusu ve yöneticisi olan Abdullah Öcalan’ın övülmesi, terör eylemlerinin özgürlük mücadelesi olarak gösterilerek yüceltilmesi ve bu surette terör örgütünün propagandasının yapılarak örgüte yardım edilmesi iddialarına dayanmaktadır.

Başvurucu hakkında düzenlenen iddianame ve derece mahkemelerinin kararları bir bütün olarak değerlendirildiğinde başvurucunun yargılanmasının, PKK terör örgütünün faaliyetleri ile mücadele kapsamında Devlet tarafından belirlenen amaçların ve faaliyetlerin uzantısı niteliğinde olduğu kanaatine ulaşılmıştır.
PKK, Türk yargı erki tarafından silahlı terör örgütü olarak kabul edildiği gibi, Emniyet Genel Müdürlüğünün yayınladığı “Türkiye’de hâlen faaliyetlerine devam eden başlıca terör örgütleri” listesinde “PKK/KONGRA-GEL” adıyla yer almaktadır. PKK, Avrupa Konseyinin Silahlı Terörizme Karşı Özel Önlemlerin Uygulanması Hakkındaki 27
Aralık 2001 tarihli Ortak Tutum (Council Common Position) kararından bu yana Avrupa Birliği tarafından terör örgütü olarak kabul edilmektedir. Bundan başka PKK, Amerika Birleşik Devletlerinin (ABD) terörist organizasyonlar listesinde yer aldığı gibi Birleşmiş Milletler ve NATO ile bölgedeki Suriye, Irak, İran gibi pek çok ülke ve uluslararası kuruluş tarafından da terör örgütü olarak kabul edilmektedir. Ayrıca PKK, ABD’nin uyuşturucu kaçakçıları listesinde de bulunmaktadır (Abdullah Öcalan, § 87).

Başvuruya konu basın açıklamasını yapması nedeniyle başvurucunun yargılanmasının, PKK terör örgütünün faaliyetleri ile mücadele kapsamında millî güvenlik, kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunmasına, suçların önlenmesine, suçluların cezalandırılmasına yönelik çalışmaların bir parçası olduğu, dolayısıyla Anayasa’nın ifade özgürlüğüne ilişkin 26. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında meşru bir amaç taşıdığı sonucuna varılmıştır.

Demokratik Toplum Düzeninde Gerekli Olma ve Ölçülülük
Başvurucu, yaptığı basın açıklamasında cebir ve şiddete veya diğer terör yöntemlerine çağrı yapmadığını, güncel olaylara ilişkin bazı siyasal değerlendirmeler nedeniyle yargılanmak suretiyle ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin demokratik toplumun gereklerine aykırı olduğunu ileri sürmüştür.

Bakanlık görüşünde, ifade özgürlüğüne yönelik müdahalelerin varlığı halinde alman önlemleri haklı kılacak “konuyla ilgili ve yeterli gerekçeler” ileri sürülüp sürülmediğinin ve “sınırlama amacı ile aracı arasında makul bir dengenin bulunup bulunmadığının” demokratik toplum gerekleri açısından değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.
İfade özgürlüğü bazı sınırlandırmalara tâbi olabilir. İfade özgürlüğüne ilişkin olarak Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan sınırlandırmaların Anayasa’nın 13. maddesinin güvencesinde olan demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük ilkeleriyle bağdaşıp bağdaşmadığı konusunda bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.

1982 Anayasasında belirtilen “demokratik toplum düzeninin gerekleri” kavramı, çağdaş ve özgürlükçü bir anlayışla yorumlanmalıdır. “Demokratik toplum düzeninin gerekleri” ölçütü, Anayasa’nın 13. maddesi ile Sözleşme’nin “demokratik toplumun gerekleri” ölçütünün bulunduğu 8., 9., 10. ve 11. maddelerindeki paralelliği açıkça yansıtmaktadır. Bu itibarla demokratik toplum ölçütü, çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirlilik temelinde yorumlanmalıdır (Abdullah Öcalan, § 93).
Demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Demokratik bir hukuk devletinde, temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunup tümüyle kullanılamaz hale getiren sınırlamalara yer verilemez. Anayasa’nın, 13. maddesinde de temel hak ve özgürlüklerin özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’da öngörülen sebeplerle ve ancak kanunla sınırlanabileceği kabul edilmiştir. Anayasal açıdan dokunulamayacak öz, her temel hak ve özgürlük açısından farklılık gösterir. Bununla birlikte kanunla getirilen sınırlamanın hakkın özüne dokunmadığının kabulü için temel hakların kullanılmasını ciddi surette güçleştirip, amacına ulaşmasına engel olmaması ve etkisini ortadan kaldırıcı bir nitelik taşımaması gerekir.

Temel hak ve özgürlüklerin özlerine dokunulmaksızın yapılan sınırlamalar yönünden ise bu sınırlamaların, demokratik toplum düzeninin gerekleri ile ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Bir başka deyişle, öze dokunan sınırlamalar, “demokratik toplum düzeninin gerekleri” ve “ölçülülük” ilkelerine evleviyetle aykırı olacağından, Anayasa koyucu temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunan sınırlamalar yönünden “demokratik toplum düzeninin gerekleri” ve “ölçülülük” ilkeleri bakımından ayrıca inceleme yapılmasına gerek görmemiştir.

Öze dokunma yasağını ihlal etmeyen müdahaleler yönünden gözetilmesi öngörülen “demokratik toplum düzeninin gerekleri” kavramı, öncelikle ifade özgürlüğü üzerindeki sınırlamaların zorunlu ya da istisnai tedbir niteliğinde olmalarını, başvurulabilecek en son çare ya da alınabilecek en son önlem olarak kendilerini göstermelerini gerektirmektedir. “Demokratik toplum düzeninin gerekleri”nden olma, bir sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik olmasını ifade etmektedir. Buna göre, sınırlayıcı tedbir, zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacı karşılamıyorsa ya da başvurulabilecek en son çare niteliğinde değilse, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilemez (Bu konudaki AİHM kararı için bkz. Handyside/Birleşik Krallık, B. No: 5493/72, 7/12/1976, § 48).

Demokratik toplumun temellerinden olan ifade özgürlüğünün sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen ifadeler için değil, Devletin veya toplumun bir bölümünü eleştiren, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden ifadeler için de geçerli olduğu kuşkusuzdur. Çünkü bunlar, demokratik toplum düzeninde geçerli olan çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir (bkz. Handyside/Birleşik Krallık, § 49).

Hak ve özgürlüklere yapılacak her türlü sınırlamada devreye girecek bir başka güvence de Anayasa’nın 13. maddesinde ifade edilen “ölçülülük ilkesi”dir. Bu ilke, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin başvurularda öncelikli olarak dikkate alınması gereken bir güvencedir. Anayasa’nın 13. maddesinde demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük ilkeleri iki ayrı kriter olarak düzenlenmiş olmakla birlikte bu iki kriter arasında sıkı bir ilişki vardır. Temel hak ve özgürlüklere yönelik herhangi bir sınırlamanın, demokratik toplum düzeni için gerekli nitelikte, başka bir ifadeyle güdülen kamu yararı amacını gerçekleştirmekle birlikte, temel haklara en az müdahaleye olanak veren ölçülü bir sınırlama niteliğinde olup olmadığının incelenmesi gerekir (AYM, E.2007/4, K.2007/81, K.T. 18/10/2007).

Anayasa Mahkemesinin kararlarına göre ölçülülük, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanma amaçları ile araç arasındaki ilişkiyi yansıtır. Ölçülülük denetimi, ulaşılmak istenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşılmak için seçilen aracın denetlenmesidir. Bu sebeple ifade özgürlüğü alanında getirilen müdahalelerde, hedeflenen amaca ulaşabilmek için seçilen müdahalenin elverişli, gerekli ve orantılı olup olmadığı değerlendirilmelidir (Abdullah Öcalan, § 97; Sebahat Tuncel, B. No: 2012/1051, 20/2/2014, §84).

Belirtilen nitelikleri gereği, Anayasanın 13. maddesinde yer alan ve aralarında sıkı bir ilişki bulunan, “temel hak ve hürriyetlerin özü”, “demokratik toplum düzeninin gerekleri” ve “ölçülülük ilkesi” kavramları, bir bütünün parçaları olup, “demokratik bir hukuk devletinin özgürlükler rejiminde gözetilmesi gereken temel ölçütleri oluşturmaktadır.

Bu bağlamda, ifade özgürlüğüne yargısal veya idari bir müdahalenin, toplumsal bir ihtiyaç baskısını karşılayıp karşılamadığına bakılması gerekecektir. Başvuru konusu olay bakımından yapılacak değerlendirmelerin temel ekseni, müdahaleye neden olan derece mahkemelerinin kararlarında dayandıkları gerekçelerin, ifade özgürlüğünü kısıtlama bakımından “demokratik toplum düzeninin gerekleri” ve “ölçülülük” ilkelerine uygun olduğunu inandırıcı bir şekilde ortaya koyup koyamadığı olacaktır (Abdullah Öcalan, § 97).

Yapılacak değerlendirmelerde, başvurucunun Diyarbakır BDP il başkanı olduğu ve basın açıklamasında dile getirdiği konuların toplumun bir kesimini ilgilendiren toplumsal meselelere ilişkin olduğunun göz önüne alınması gerekir. Anayasa’nın 26. maddesi bağlamında, kamunun çıkarlarına ilişkin siyasi konuşmaların veya toplumsal sorunlara ilişkin tartışmaların sınırlanmasında kamusal yetki kullanan makamların çok dar bir takdir marjı olduğuna işaret etmek gerekir (aynı yönde görüş için bkz. Başkaya ve Okçuoğlu/Türkiye, B. No: 23536/94, 24408/94, 8/7/1999, § 62).

Öte yandan ifade özgürlüğüne içerik bakımından bir sınırlama getirilmemiş olmakla birlikte ırkçılık, nefret söylemi, savaş propagandası, şiddete teşvik ve tahrik, ayaklanmaya çağrı veya terör eylemlerini haklı göstermek gibi bu özgürlüklerin sınır bölgeleri olan alanlarda kamu otoriteleri daha geniş bir takdir yetkisine sahiptir. Bu sebeple öncelikle, söz konusu basın açıklamasında, iddianame ve derece mahkemesi kararlarının gerekçelerinde belirtildiği şekilde, PKK terör örgütünün eylemlerinin propagandasının yapılıp yapılmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir (Fatih Taş, § 98).

İfade özgürlüğüne ilişkin bireysel başvurularda, ifadelerin bağlamlarından kopartılarak incelenmesi Anayasa’nın 13. ve 26. maddelerinde yer alan ilkelerin uygulanmasında ve elde edilen bulguların kabul edilebilir bir değerlendirmesinin yapılmasında hatalı sonuçlara ulaşılmasına neden olabilir. Bu çerçevede, söz gelimi bir düşünce açıklamasının ifade edildiği bağlamdan koparıldığında “milli güvenlik” için bir tehlike oluşturması, bu ifadeye yönelik bir müdahaleyi tek başına haklı çıkartmamaktadır. Bu nedenle somut başvuruda derece mahkemelerinin kararlarında belirtilen; PKK terör örgütüne ve Abdullah Öcalan’a ilişkin ifadeler ile bunların ifade edildiği bağlam, konuşmacının kimliği, başvuruya konu sözlerin söylenme zamanı, amacı, hitap ettiği kişilerin kimlikleri, muhtemel etkileri ve basın açıklamasındaki diğer ifadelerin tamamı bir bütün olarak ele alınmalıdır. Bundan başka, söz konusu basın açıklamasında ileri sürülen düşüncelerin içeriğine ve hangi bağlamda dile getirildiğine dikkat edilmesi, müdahalenin “arzulanan hedeflere uygun” olup olmadığının ve ulusal makamlar tarafından öne sürülen gerekçelerin “ilgili ve yeterli” olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir (benzer değerlendirmeler için Abdullah Öcalan, § 100; Fatih Taş, § 99).

Nitekim AİHM de yerleşik içtihatlarında düşünce açıklamalarına ilişkin söz veya metinlerin bütünüyle ele alındığında şiddeti teşvik edip etmediğinin belirlenmesi için, söz ve açıklamalarda kullanılan terimlerin ve hangi bağlamda yazıldıklarının dikkate alınmasının uygun olacağını her zaman vurgulamıştır (Özgür Gündem/Türkiye, B. No: 23144/93,16/3/2000 § 63; Sürek/Türkiye, B. No: 24762/94, 8/7/1999 § 12, 58).

Başvurucu, söz konusu basın açıklamasında “Kürt sorunu”nun çözümünde hükümet politikalarını eleştirmektedir. Başvurucuya göre Kürt sorununun çözümünde Abdullah Öcalan muhatap alınmak istenmemiş, ancak hükümet yetkililerinin olumsuz tutumlarına rağmen gelinen noktada Öcalan, sürecin önemli bir aktörü olmuştur. Başvurucuya göre Öcalan, Türkiye’ye uluslararası güçler tarafından teslim edilmiştir ve bu, Ortadoğu halkları üzerinde oynanan bir oyundur. Uluslararası güçler Ortadoğu’da kaos planlarken Öcalan, geliştirdiği çözüm önerileri ile kaos planlarını engellemiştir. Öcalan tüm bunları olumsuz cezaevi koşullarında gerçekleştirmiştir. Başvurucuya göre Öcalan herhangi bir hükümlü değildir ve onun tutulma koşulları iyileştirilmeden yaşanan “hassas” sürecin sağlıklı bir biçimde sürdürülmesi olanaklı değildir. Başvurucu, hükümetin Öcalan’ın önerilerini değerlendiremediğini, hükümetin asıl amacının çözüm olmadığını, Kürtlerin tasfiye edilmesi olduğunu, inkâr ve imhaya dayalı devlet politikalarının devam ettirilmek istendiğini, Öcalan’ın önerilerinin göz önüne alınması gerektiğini, askeri operasyonların durdurulması gerektiğini belirtmiştir. Başvurucuya göre demokratikleşme sağlanarak sorun çözülebilir ve bunun için sorunun cesaretle tartışılması gerekir. Başvurucu, basın açıklamasında son olarak Öcalan’ın cezaevi koşullarının iyileştirilmesini, Öcalan’ın özgürlüğünün sağlanması için tüm demokrat kesimleri duyarlı olmaya çağırmıştır.

Yapılan yargılama sonucunda İlk Derece Mahkemesi 27/5/2010 tarihli kararında başvurucunun “terör örgütünün propagandasını yapmak” suçundan 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiş, fakat Yargıtayın bozma kararı sonrasında 10/9/2013 tarihli kararı ile 6352 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesi uyarınca kovuşturmanın ertelenmesine ve üç yıl süre ile denetim altında tutulmasına karar vermiştir. Başka bir deyişle başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahale, yaptığı basın açıklamasında sarf ettiği sözlerden dolayı “terör örgütünün propagandasını yapmak” suçundan hakkında ceza davası açılması, yargılanması ve 3 yıl denetim süresi verilerek kovuşturmanın ertelenmesinden ibarettir.

İlk Derece Mahkemesi, kovuşturmanın ertelenmesine ilişkin kararında başvurucunun suçun unsurlarının oluşmadığı ve beraat kararı verilmesi gerektiği yönündeki talebine karşın başvurucu hakkında beraat kararı vermeyerek kovuşturmayı ertelemiş, gerekçesinde yalnızca 6352 sayılı Kanun’un ilgili hükümlerinden bahsetmiş, başka bir gerekçeye yer vermemiştir. O halde başvurucu hakkında beraat kararı verilmeyerek kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmesinin sebebi İlk Derece Mahkemesinin 27/5/2010 tarihli kararında yer alan gerekçelere bakılarak anlaşılabilir.

İlk Derece Mahkemesi gerekçeli kararda ifade özgürlüğünün demokratik bir toplumdaki öneminden bahsetmiş; Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrası ve Sözleşme’nin 10. maddesinin (2) numaralı fıkrasında ifade özgürlüğünün ülkenin kamu güvenliğinin ve toprak bütünlüğünün sağlanması amacıyla ve Anayasa’mn 13. maddesindeki koşullarda sınırlanabileceğini hatırlatmıştır. Mahkemeye göre “terör örgütünün propagandasını yapmak” suçunu düzenleyen 3713 sayılı Kanun’un 7. maddesi ile ifade özgürlüğü sınırlandırılmaktadır. Mahkeme, terör örgütü propagandası yapmak suçunu düzenleyen bu kural ile nefret saçan, şiddete teşvik eden, şiddeti özendiren davranışların kamu düzeni için tehlikeli görülerek cezalandırıldığını belirtmiştir. Mahkeme, başvurucunun, katıldığı gösteride yaptığı basın açıklamasında PKK terör örgütünü ve cezaevinde kapatılmış bulunan Abdullah Öcalan’ı övdüğünü, sözleri ile örgütü desteklediğini, örgüte manevi destek verdiğini ve böylece terör örgütünün propagandasını yaptığını kabul ederek başvurucuyu cezalandırmıştır.

İlk Derece Mahkemesi, başvurucunun hangi ifadeleriyle şiddeti övdüğü, kişileri terör yöntemlerini benimsemeye başka bir deyişle şiddet kullanmaya, nefrete, intikam almaya veya silahlı direnişe tahrik ve teşvik ettiğini değerlendirmemiş, göstermemiş; sadece başvurucunun sözleri ile PKK terör örgütünü ve Abdullah Öcalan’ı desteklediğine karar vermiştir. Bununla birlikte konuşması bir bütün olarak incelendiğinde başvurucunun, şiddeti ve terör eylemlerini övdüğü, kişileri ve toplulukları terör yöntemlerini benimsemeye, şiddet kullanmaya tahrik ve teşvik ettiği, sözlerinde ırkçılık, nefret, intikam alma veya silahlı direniş çağrısının bulunduğu söylenemez.

Başvurucunun mahkûmiyetine dayanak yapılan sözlerde genel olarak PKK terör örgütünün kurucusu ve yöneticisinin cezaevine kapatılmış olmasından duyulan rahatsızlık dile getirilmiş olmakla birlikte esas olarak Kürt sorunu”nun çözümü için başlatılan “çözüm süreci’’nde Abdullah Öcalan’m düşüncelerine daha fazla önem verilmesi çağrısı bulunmaktadır. Başvurucu, çözüm sürecinin sonucunda demokratik sivil bir anayasa hazırlanması gereği ile sorunların tartışılarak ve demokratik usuller içerisinde çözülmesi gerektiğini savunmaktadır. Başvurucu, demokratik usuller yerine şiddete dayalı yöntemlerin benimsenmesine karşı çıkmakta, siyasi yasakların kaldırılmasını, silahlı çatışmaların durmasını ve Öcalan’ın serbest bırakılmasını talep etmektedir.

Bir siyasetçi olan başvurucunun sözleri gibi açıklamaların sınırlanmasında kamusal yetki kullanan makamların çok dar bir takdir aralığı olduğuna işaret etmek gerekir. Kamu otoriteleri veya toplumun bir kesimi için hoş olmayan düşüncelere, şiddeti teşvik etmediği, terör eylemlerini haklı göstermediği ve nefret duygusunun oluşmasını desteklemediği sürece sınırlama getirilemez.

Başvuruya konu sözleri bir gösteride kalabalığa hitaben ve basın açıklaması şeklinde söylemesi nedeniyle başvurucu terör örgütü propagandasını yapma suçundan kovuşturmaya tabi tutulmuş ve 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmıştır. Daha sonra kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmiş olsa bile başvurucunun kovuşturmaya tabi tutulma ve yeniden cezalandırılma riskinin halen devam etmesi nedeniyle başvurucunun ifade özgürlüğüne yönelik müdahalenin arzulanan amaçlara uygun olmadığı ve dolayısıyla da demokratik toplum düzeninde gerekli olmadığı kanaatine varılmıştır.

Bu sebeplerle başvurucunun Anayasa’nm 26. maddesinde güvence altına alınn ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3.6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden
87. Başvurucu, 20.000,00 TL maddi ve 20.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesin! talep etmiştir.
88. 6216 sayılı Kanun’un “Kararlar” kenar başlıklı 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:
“Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarım ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarım ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir. ”

89. Başvurucunun yaptığı basın açıklamasında kullandığı sözler nedeniyle 94 gün tutuklu kaldığı, yaklaşık 3 yıl 9 ay yargılandığı ve halen kovuşturma tehdidinin devam ettiği nazara alındığında, yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararı karşılığında başvurucuya takdiren net 5.000,00 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

Başvurucu tarafından maddi tazminat talebinde bulunulmuş olmakla beraber, tespit edilen ihlal ile iddia edilen maddi zarar arasında illiyet bağı bulunmadığı anlaşıldığından, başvurucunun maddi tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerekir.

Başvurucu tarafından yapılan ve dosyadaki belgeler uyarınca tespit edilen 198,35 TL harç ve 1.500,00 TL vekâlet ücretinden oluşan 1.698,35 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

Hakkında verilen kovuşturmanın ertelenmesi kararı nedeniyle başvurucunun halen denetimli serbestlik tedbiri, dolayısıyla, kovuşturma ve ceza tehdidi altında bulunduğu ve bu hususun ifade özgürlüğünü ihlal ettiği gözetilerek başvurucu hakkındaki ceza davasında 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırılmak için yeniden yargılama yapmak üzere kararın bir örneğinin Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir,

HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;
Başvurucunun,
1. Kişi özgürlüğü ve güvenliğinin ihlal edildiğine ilişkin şikâyetlerinin “zaman bakımından yetkisizlik” nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
2. İfade özgürlüğünün ihlal edildiği yönündeki iddialarının KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
3. Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE,
B. Başvurucuya net 5.000,00 TL manevi TAZMİNAT ÖDENMESİNE, başvurucunun tazminata ilişkin diğer taleplerinin REDDİNE,
C. Başvurucu tarafından yapılan 198,35 TL harç ve 1.500,00 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.698,35 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,
D. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına; ödemede gecikme olması halinde, bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal faiz uygulanmasına,
E. Kararın bir örneğinin 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları uyarınca, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için YENİDEN YARGILAMA YAPMAK ÜZERE Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4/6/2015 tarihinde OY BİRLİĞİYLE karar verildi