Öncelikle belirtilmelidir ki; velayet, ana babanın velayeti altındaki çocukların kişiliklerine ve mallarına ilişkin hakları, ödevleri, yetkileri ve yükümlülükleri içerir.
Ana ve babanın çocukların kişiliklerine ilişkin hak ve ödevleri, özellikle çocukların şahıslarına bakmak, onları görüp gözetmek, geçimlerini sağlamak, yetiştirilmelerini ve eğitimlerini gerçekleştirmektir.
Bu noktada; çocuğun, eğitim ile istenilen ölçüde dürüst, kötü alışkanlıklardan uzak, iyi ahlak sahibi, çalışkan ve bilgili bir insan olarak yetiştirmek hak ve yükümlülüğü bulunan ana ve babanın, sayılan tüm bu unsurlar yönünden çocuğa örnek teşkil etmeleri, çocuğun fiziksel ve ruhsal gelişimine ilişkin tüm önlemleri almaları gerektiği her türlü duraksamadan uzaktır.
Bilindiği üzere; ergin olmayan çocuk ana babasının velayeti altındadır. Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velayeti birlikte kullanırlar. Ancak boşanma kararının kesinleşmesiyle birlikte evlilik birliği sona erdiğinden velayetin beraberce kullanılma olanağı kalmamaktadır.
Bu durumda, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK)’nun 336. maddesi uyarınca, ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hali gerçekleşmiş ise hakim, velayeti eşlerden birine verebilir. Velayet ana babadan birinin ölümü halinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir.
Ayrılık ve boşanma durumunda velayetin düzenlenmesindeki amaç, küçüğün ileriye dönük yararlarıdır. Eş söyleyişle, velayetin düzenlenmesinde asıl olan, küçüğün yararını korumak ve geleceğini güvence altına almaktır.
Bu nedenle, çocuğun fiziksel ve ruhsal gelişimini engelleyen ve süreklilik arz edeceği anlaşılan her olay, tehlikenin büyüklüğü, doğuracağı onarılması güç sonuçlar değerlendirilerek ele alınmalı ve neticeye varılmalı; velayetin belirlenmesi ve düzenlenmesinde öncelikle çocuğun yararı göz önünde tutulmalıdır.
Bu kapsamda, tarafların çocuğunun cinsiyeti, doğum tarihi, eğitim durumu, kimin yanında okumakta olduğu, talepte bulunanın çocuğun eğitim durumu ile ilgilenip ilgilenmediği, sağlığı, sağlık durumuna göre tedavi olanaklarının kimin tarafından sağlanabileceği gibi özel durumuna ilişkin hususlar göz önünde tutulmalıdır. Velayetin belirlenmesi ve düzenlenmesinde ana babadan kaynaklanan özelliklerin de dikkate alınması kaçınılmazdır. Bu nedenle, mahkemece çocuğu başkasına bırakma, ihmal etme, kaçırma, iradi olarak terk etme, yönlendirme hususları ile tarafın velayet talebinin olup olmaması, şiddet uygulaması, sadakatsizliği, ekonomik durumu, mesleği, yaşadığı ortam, kötü davranışı, alkol bağımlılığı, sağlığı, dengesiz davranışları dikkate alınmalıdır.
Mahkemece, açıklanan özellikler yanında mümkün oldukça çocuğun alıştığı ortamın değiştirilmemesine, kardeşlerin ayrılmamasına özen gösterilmeli, velayetin verileceği taraf yanında kalmasının çocuğun bedeni, fikri, ahlaki gelişmesine engel olup olmayacağı yönünde ciddi ve inandırıcı delil olup olmadığı veya hemen meydana gelecek tehlikenin varlığının ispat edilip edilemediği hususları da mutlaka değerlendirilmelidir.
Nitekim aynı ilkeler HUKUK GENEL KURULU’nun 22.12.2010 gün ve E:2010/2-649, K:2010/683 sayılı ilamında da benimsenmiştir.
Öte yandan, TMK’nun 335 ila 351. maddeleri arasında düzenlenen “velayet”e ilişkin hükümler kural olarak, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle, velayete ilişkin davalarda re’sen (kendiliğinden) araştırma ilkesi uygulandığından, hakim, tarafların isteği ile bağlı değildir.
Nitekim HUKUK GENEL KURULU’nun 23.5.2001 gün ve E:2001/2-430, K:2001/432 sayılı kararında da velayetin düzenlenmesinin kamu düzenine ilişkin olduğu, usulü kazanılmış hak ilkesinin istisnasını oluşturduğu benimsenerek, aynı ilkeye vurgu yapılmıştır.
Öğretide ise, kamu düzeni düşüncesiyle mahkemece kendiliğinden (re’sen) araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda, hakim belli vakıaları kendiliğinden araştırma yetkisine (ve yükümlülüğüne) sahip olduğu için, bu nitelikteki davalarda iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağına ilişkin ilkenin (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.141) uygulanmayacağı açıklandıktan sonra, davanın açılmasından sonra doğan olayların, karşı tarafın izni veya ıslah yoluna başvurulmaksızın ileri sürülebileceği belirtilmektedir (Kuru, Baki/Arslan, Ramazan/Yılmaz, Ejder: Medeni Muhakeme Hukuku Ders Kitabı, 6100 sayılı HMK’ya Göre Yeniden Yazılmış 22.Baskı, Ankara 2011, Sahife:314, 315).
Nihayet, 1982 Anayasası’nın 90.maddesi hükmü gereği iç hukukumuzun bir parçası olan Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin 12.maddesi ile 25.01.1996 tarihli Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin 3 ve 6.madde hükümleri uyarınca, velayetin düzenlenmesine ilişkin davada çocuğun dinlenip, görüşünü ifade etmesine olanak tanınmalıdır
Hakim, boşanma davasında velayeti düzenlerken, anne babanın ekonomik durumlarını, çocuğun güvenliğini etkilediği ölçüde göz önünde bulundurmak zorundadır.
Sadece ekonomik durumun iyi olması, velayetin o tarafa verilmesine gerekçe yapılamaz.
Başka bir ifade ile, çocuğun güvenliğinin, tarafların ekonomik durumları sebebiyle tehlikeye düştüğü iddia edilip kanıtlanmadığı sürece, ekonomik durumun, velayetin düzenlenmesinde doğrudan bir etkisi yoktur.
Velayeti kendisine verilmeyen taraf, ekonomik durumu iyi ise, bu seviyede nafaka ödeyerek, velayet kendisine verilen yoksul eşinin bu eksikliğini gidermelidir.
Yargıtay, Kardeşlerin birbirinden ayrılmasının, onların ruhsal açıdan gelişmelerini engelleyici nitelikte olduğundan bahisle, kardeşlerin ayrılmaması kuralının, velayetin tayininde ekonomik durumdan çok daha önemli olduğunu açıkça vurgulamıştır. (2. HD 31.05.2006 tarih, 1921-8566)
0-3 Yaş grubunda çocukların velayeti
Bu yaş grubundaki çocuklar, anneye derin duygusal bağlarla bağlıdır. Çocuk bütün yaşantısını annesinin çevresinde kurmuştur. Psikologlara göre en kötü etkiler, bu yaşlarda anneden yoksunluktan kaynaklanmaktadır.
Bu yaştaki bir çocuk, baba tarafından bakılamaz. Çocuk, anne sütüne muhtaçtır.
O halde hemen meydana gelebilecek bir tehlikenin varlığı kanıtlanmadıkça ( annenin ciddi ruhsal rahatsızlıkları, akıl hastalığı, çocuğun güvenliğini tehdit eden durumların varlığı,uyuşturucu bağımlısı olması vb) , bu yaş grubundaki çocukların velayetleri, mutlak olarak anneye verilmelidir. (2.HD 12.05.1986, 2821-4897)
Bu yaş grubundaki çocukların velayetinin anneye verilmesinde annenin yaşantısının hiç bir önemi yoktur. Bu sebeple annenin;
*Bir başka erkekle cinsel ilişki kurması,
*Değişik erkeklerle birlikte olması,
*Evde bir başka erkekle yakalanması,
Kuma olarak yaşaması,
İmam nikahı ile başkası ile yaşıyor olması, velayetin anneye verilmesini engellemez.
Yargıtay’a göre bu yaş grubunda bir çocuk, annesinin yaşantısını idrak edebilecek çağda değildir.
3-6 yaş grubundaki çocukların velayeti
Bu yaşlardaki çocuğun, 0-3 yaş grubuna göre anneye olan gereksinimi daha azdır.
Ancak yine de annenin yakınlığına çok gereksinimi vardır.
Çocuğun benliğinin geliştiği bu yaşlardaki anne yoksunluğu, derin izler bırakabileceğinden, velayetin TMK 336/3 gereği anneye verilmesi tercih olunmalıdır.
Ancak çocuğun, beden, fikir ve ahlaki güvenliği için ciddi ve inandırıcı kanıt varsa, bu yaş grubundaki çocukların velayetinin babaya bırakılmasında (Babanın da böyle bir engeli bulunmaması koşulu ile ) sakınca yoktur