Marka hakkına tecavüz sayılan fiiller

Madde 61 – (Değişik: 21/1/2009 – 5833/2 md.)

Aşağıda sayılan fiiller marka hakkına tecavüz sayılır:

1. Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 9 uncu maddede belirti­len biçimlerde kullanmak.
2. Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek.
3. Markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak sure­tiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği halde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak veya bir başka şekilde ticaret alanına çıkarmak veya bu amaçlar için gümrük böl­gesine yerleştirmek, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutmak veya ticari amaçla elde bulundurmak.
4. Marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz ge­nişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek.

Ceza hükümleri

Madde 61/A – (Ek : 3/11/1995 – 4128/5 md.;Değişik: 21/1/2009 – 5833/3 md.)

Başkasına ait marka hakkına iktibas veya iltibas suretiyle tecavüz ede­rek mal veya hizmet üreten, satışa arz eden veya satan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.

Marka koruması olan eşya veya ambalajı üzerine konulmuş marka koruması olduğunu belirten işareti yetkisi olmadan kaldıran kişi hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasına hükmolunur.

Yetkisi olmadığı halde başkasına ait marka hakkı üzerinde satmak, dev­retmek, kiralamak veya rehnetmek suretiyle tasarrufta bulunan kişi iki yddan dört yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırdın

Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde ayrıca bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.

Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçlardan dolayı cezaya hükmede­bilmek için markanın Türkiye’de tescilli olması şarttır.

Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların soruşturulması ve kovuş­turulması şikayete bağlıdır.

Üzerinde başkasının hak sahibi olduğu marka taklit edilerek üretilmiş mah satışa arz eden veya satan kişinin bu malı nereden temin ettiğini bil­dirmesi ve bu suretle üretenlerin ortaya çıkarılmasını ve üretilmiş mallara elkonulmasım sağlaması halinde hakkında cezaya hükmolunmaz.

AÇIKLAMALAR

Türk hukukunda Marka Suçlan 03.11.1995 tarih ve 4128 sayılı Yasanın 5.maddesiyle düzenlenmiştir. 4128 sayılı Yasanın 5.maddesinin düzenlediği, 556 sayılı Markalann korunması Hakkında KanunO Hükmünde Kararnamenin 61/A maddesi marka suçlannı ve cezalanın içermekteydi. 26.06.2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 22.06.2004 tarih ve 5194 sayılı, Basın Kanun Hükmünde Kararnamelerde değişiklik yapılmasına Dair Kanunun 16.maddesiyle değişikliğe uğramıştır.

03.01.2008 tarihinde Anayasa Mahkemesi 556 sayılı KHK.nun 9.maddesinin I ve II fıkralarının b bentleriyle 61.maddenin a ve 5/b bentlerinin anılan bentler yönünden, Anayasanın 38 ve 91.maddelerine aykırılığı nedeniyle iptaline karar vermiştir. İptal kararının Resmi Gazetede yayımlanmasından baş­layarak 6 ay sonra yürürlüğe girmesine karar vermiştir. Resmi Gazetenin Yürür­lük tarihi 05.07.2008’dir. Buna göre 05.01.2009 tarihinde iptal hüküm sonuç doğuracaktır. Bu tarihe kadar kanun koyucu herhangi düzenleme yapmamıştır. Ancak 28 Ocak 2009 tarihinde yeniden bir düzenleme yapmış ve 5833 sayılı Yasa yürürlüğe girmiştir.

5833 sayılı Yasayla 556 sayılı KHK’nin 9,61, 61/A maddeleri yeniden dü­zenlenmiştir. Ancak suçun unsurlarında fazla bir değişiklik yoktur. 9.madde aşağıdaki şekilde bazı değişiklikler yapılarak yeniden düzenlenmiştir.

“Madde 9 – Marka tescilinden doğan haklar münhasıran marka sahibine aittir. Marka sahibi, aşağıda belirtilen fiillerin önlenmesini talep edebilir:

1. Markamn tescil kapsamına giren aynı mal ve/veya hizmetlerle ilgili ola­rak, tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin kullanılması.
2. Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal ve/veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal ve/veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından, işaret ile tescilli marka arasında ilişkilendirilme ihtimali de dahil, karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması.
3. Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsamına giren mal ve/veya hizmetlerle benzer olmayan, ancak Türkiye’de ulaştığı tanın­mıştık düzeyi nedeniyle tescilli markamn itibanndan dolayı haksız bir yarar elde edecek veya tescilli markanın itibarına zarar verecek veya tescilli markanın ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin kullanılması.

Aşağıda belirtilen durumlar, birinci fıkra hükmü uyarınca yasaklanabilir:

1. İşaretin mal veya ambalajı üzerine konulması.
2. İşareti taşıyan mahn piyasaya sürülmesi veya bu amaçla stoklanması, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi veya o işaret altında hizmetlerin sunulma­sı veya sağlanması.
3. İşareti taşıyan mahn gümrük bölgesine girmesi, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulması.
4. İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması.
5. İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bir bağlantısı olmaması koşuluyla, işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde, alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük veya benzeri biçimlerde kullanılması.

Markanın sahibine sağladığı haklar, üçüncü kişilere karşı marka tescilinin yayın tarihi itibarıyla hüküm ifade eder. Marka tescil başvurusunun bültende yayınlanmasından sonra gerçekleşen ve marka tescilinin ilan edilmesi halinde yasaklanması söz konusu olabilecek fiiller nedeniyle başvuru sahibi, tazminat davası açmaya yetkilidir. Mahkeme, öne sürülen iddiaların geçerliliğine ilişkin olarak tescilin yayınlanmasından önce karar veremez.”

1. madde büyük ölçüde korunmuş ancak bazı değişiklikler yapılmıştır. Bun­lara kısaca göz atacak olursak;

maddenin (b) bendindeki “     halk tarafından, işaret ile tescilli marka arasında ilişkilendirilme ihtimali de dahil, karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması ibaresi “……………………………………………….. halk tarafından işaret ile tescilli marka arasında ilişkilendirilme ihtimali de dahil, karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması” olarak;

( c) bendindeki “ işareti taşıyan mahn ithali veya ihracı” ibaresi, “işareti ta­şıyan malın gümrük belgesine girmesi, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulması” olarak değiştirilmiştir

9.maddeye daha önce yer almayan e bendi eklenmiştir. 9.maddenin e ben­dinde “İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bir bağlantısı olmaması koşuluyla, işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde, alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük veya benzeri biçimlerde kullanılması” şeklinde düzenlenmiştir. Markanın internette kullanılması hali düzenlenmiştir. Böylece işareti kullanan kişinin, işaretin kul­lanımına ilişkin hakkı veya meşru bir bağlantısı olmaması ve dolayısıyla kötü niyetli olması koşullarıyla, işaretin aynı veya benzerinin internette ticari etki yaratacak biçimde, alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük veya benzeri bi­çimlerde kullanılması yasaklanmıştır.

5833 sayılı Yasa ile 61/A yeniden düzenlenmiştir. Maddenin eski halindeki karıştırmaya müsait olan hükümler ayıklanmış ve madde sade ve anlaşılır hale getirilmiştir.

Buna göre;

Madde 61/A – Başkasına ait marka hakkına iktibas veya iltibas suretiyle tecavüz ederek mal veya hizmet üreten, satışa arz eden veya satan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.

Marka koruması olan eşya veya ambalajı üzerine konulmuş marka koruma­sı olduğunu belirten işareti yetkisi olmadan kaldıran kişi hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasına hükmolunur.

Yetkisi olmadığı halde başkasına ait marka hakkı üzerinde satmak, devret­mek, kiralamak veya rehnetmek suretiyle tasarrufta bulunan kişi iki yıldan dört yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.

Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların bir tüzel kişinin faaliyeti çerçeve­sinde işlenmesi halinde ayrıca bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.

Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçlardan dolayı cezaya hükmedebilmek için markanın Türkiye’de tescilli olması şarttır.

Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların soruşturulması ve kovuşturulma­sı şikayete bağlıdır.

Üzerinde başkasının hak sahibi olduğu marka taklit edilerek üretilmiş malı satışa arz eden veya satan kişinin bu malı nereden temin ettiğini bildirmesi ve bu suretle üretenlerin ortaya çıkarılmasını ve üretilmiş mallara elkonulmasını sağlaması halinde hakkında cezaya hükmolunmaz.”

Eski metinde yer alan 61/A maddesinin 2,3, 4 fıkraları metinden çıkarıl­mıştır. Teşebbüs, şikayet,müsadere, içtima , iştirak, şikayet süresi yönünden 5237 sayılı TCK ve 5271 CMK’ya göre yapılacaktır.

5237 sayılı TCK’nun yaptırım sistemine uygun olarak cezalar yeniden dü­zenlenmiştir. Artık ticaretten men ile işyerinin kapatılmasına dair fer’i cezalara yer verilmemiştir. Ancak suç tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi ha­linde ayrıca bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunacaktır. (madde 61/A- 4 fıkrası)

5833 sayılı 61/A maddesi müsadereye yer vermemiştir. Artık müsadere 5237 sayılı TCK’nın eşya ve kazanç müsaderesine ilişkin 54 ve 55.maddeleri hükümleri uygulanacaktır.

5833 sayılı Yasanın 61/A maddesinin 5.fıkrasına göre “yukarıda fıkralarda tanımlanan suçlardan dolayı cezaya hükmedebilmek için markanın Türkiye’de tescilli olması şarttır.” Hükmü uyarınca artık marka Türkiye’de tescilli değil ise tanınmış marka bile olsa ceza davasına konu olamaz. Ancak belki hukuk dava­sına konu olabilir.

5833 sayılı Yasamn 61/A maddenin 6.fıkrasına göre “yukarıda tanımlanan suçların soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlıdır” hükmüne yer ver­miştir. Dolayısıyla marka hakkının ihlali suçları şikâyete bağlıdır. Kovuşturma yapılabilmesi için fiilden zarar gören şikâyetçi olması gerekmektedir. Şikâyetin fiil ve failden haberdar olma tarihinden itibaren altı ay içerisinde yapılması ge­rekir. Şikâyet mevcut olmadan şayet kamu davası açılmış ise bu davayı öğren­meden itibaren altı ay içinde yapılacak katılma talebiyle şikâyet yokluğu gide­rilmiş olur. Şikâyet hakkı marka korumasından haklan tecavüze uğrayandır.

5833 sayılı Yasamn 61/A maddesi “Üzerin de başkasının hak sahibi olduğu marka taklit edilerek üretilmiş malı satışa arz eden veya satan kişinin bu malı nereden temin ettiğini bildirmesi ve bu surette üretenlerin ortaya çıkarılmasını ve üretilmiş mallara el konulmasını sağlaması halinde hakkında ceza hükmo­lunmaz” hükmü getirilmiştir. Bu düzenleme ile 5833 sayılı Yasa ile etkin piş­manlık hükümleri getirmiştir. 5833 sayılı Yasa ile artık uzlaşma hükümleri uygulanmayacaktır. Çünkü CMK’nın 253.maddenin 3.fıkrasına göre, “soruş­turulması ve kovuşturulması şikayete bağlı olsa bile, etkin pişmanlık hüküm­lerine yer verilen suçlar ile cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda, uzlaştırma yoluna gidilemez” hükmü uyarınca artık uzlaşma hükümleri marka suçlarında uygulanmayacaktır.

Markanın korunup korunmadığı Türk Patent Enstitüsünden istenecek belge­lerin incelenmesinden anlaşılır. Koruma altında olunan bir markanın hak sahibi­nin izni olmadan kullanılması yasaktır. Ancak bunun için markamn Türk Patent Enstitüsü tarafından tescil edilmesi gerekmektedir.

Dava konusu ihlal ürürlerini tescil altına alınmış ürün kapsamında olup ol­madığı Türk Patent Enstitüsünden sorulmalı ve marka tescil belgelerini tasdikli sureti getirtilip müşteki firmanın orijinal ürünleri ile suça konu ürünler birlikte bilirkişi incelemesine tabi tutulduktan sonra taklit olup olmadığına karar veril­melidir. Bilirkişi incelemesi yapılmadan ürünün taklit olup olmadığı anlaşıla­maz. Ayrıca müşteki firmaya ait markanın markala mevzuatı uyarınca tescil ve koruma kapsamında olduğunu ispatlayan belgelerin asılları veya onaylı örnekle­rinin Türk Patent Enstitüsü kurumundan getirtilerek incelenmelidir. Yoksa müş­teki vekili tarafından ibraz olunan onaysız marka yenileme belgeleriyle karar verilemez. Orijinal ürünler temin edilmeden ve sahtesiyle karşılaştırılmadan caza verilmemelidir.

Marka suçlarında 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesindeki hükmün geri bırakılması hükümleri uygulanabilir.

Görevli mahkeme;

556 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 71.maddesinde bu kararname­de öngörülen bütün davalarda görevli mahkeme Adalet Bakanlığı tarafından kurulacak ihtisas mahkemeleridir. İhtisas mahkemeleri kurulup yargılama faali­yetlerine başlayıncaya kadar, asliye hukuk ve asliye ceza mahkemelerinden hangilerinin ihtisas mahkemesi olarak görevlendirileceği ve bu mahkemelerin yargı çevreleri Adalet Bakanlığı’nın teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yük­sek Kurulunca belirlenir, hükmü gereğince Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kuru­lu Başkanlığının 24.3.2005 tarih ve 188 sayılı karan 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 4630 sayılı kanunla değişik 76 ncı maddesi gereğince bu kanunun düzenlediği hukuki ilişkilerden doğan davalarda, dava konusunun mik- tanna göre ve kanunda gösterilen cezalann derecesine bakılmaksızın görevli ve yetkili mahkeme olarak,

İstanbul, Ankara ve İzmir illerinde Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkeme­sinin bu kanundan kaynaklanan hukuk davaları için Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesinin de bu kanundan kaynaklanan ceza davaları için ihtisas mahke­meleri olarak belirlenmesi ve yargı çevresinin İstanbul İli mülki hudutları olarak tespit edilmesine,

İstanbul, Ankara ve İzmir dışındaki yerlerde ise komisyonların bulunduğu ağır ceza mahkemelerinde olmak üzere;

Hukuk davalarına, asliye hukuk mahkemesinin, iki asliye hukuk mahkeme­si varsa 1 nolu asliye hukuk mahkemesinin, ikiden fazla asliye hukuk mahke­mesi varsa 3 nolu asliye hukuk mahkemesinin,

Ceza davalarına, asliye ceza mahkemesinin, iki asliye ceza mahkemesi var­sa 1 nolu asliye ceza mahkemesinin, ikiden fazla asliye ceza mahkemesi varsa 3 nolu asliye ceza mahkemesi görevlidir.