TCK m 236 Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu ve Cezası

MADDE 236.- (1) Kamu kurum veya kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, bunların iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler ya da kooperatiflere karşı taahhüt altına girilen edimin ifasına fesat karıştıran kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

• Aşağıdaki fiillerin hileli olarak yapılması halinde, edimin ifasına fesat ka­rıştırılmış sayılır:

1. İhale kararında veya sözleşmede evsafı belirtilen maldan başka bir malın teslim veya kabul edilmesi.
2. İhale kararında veya sözleşmede belirtilen miktardan eksik malın teslim veya kabul edilmesi.
3. Edimin ihale kararında veya sözleşmede belirtilen sürede ifa edilmemesine rağmen, süresinde ifa edilmiş gibi kabul edilmesi.
4. Yapım ihalelerinde eserin veya kullanılan malzemenin şartname veya söz­leşmesinde belirlenen şartlara, miktar veya niteliklere uygun olmamasına rağ­men kabul edilmesi.
5. Hizmet niteliğindeki edimin, ihale kararında veya sözleşmede belirtilen şartlara göre verilmemesine veya eksik verilmesine rağmen verilmiş gibi kabul edilmesi.

• Edimin ifasına fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli ki­şiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar.

İhale süreci, ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olarak, ihale yetkilisi ile yüklenici tarafından sözleşmenin ipazalanmasıyla sona ermekte ve bundan sonra “edimin ifası” süreci başlamaktadır. YTCK’nun 236.maddesi ile ihalenin bitiminden sonra ihaleyi kazanan yüklenicinin, yerine getirmesi gereken edimi koşullarına aykın olarak yerine getirmeme fiilleri cezalandırılmaktadır. Madde hükmü, 765 sayılı ETCK’nun 362.maddesinin karşılığı olup önemli yenilikler getirmektedir.

Suçla Korunan Hukuksal Değer

Bu suç tanımıyla korunmak istenilen hukuksal yarar, çeşitli hileli davranışlarla ekonomik kuralların ve bunların başında gelen serbest rekabet mekanizmasının işleyişinin bozulmasının engellenmesidir. Diğer bir anlatımla, sözleşme hürriye­tinden kaynaklanan edimin yerine getirilmesinin sağlanmasıyla ticari hayatta işler­liğin ve güvenin korunması amaçlanmıştır.

Suçun Konusu

Bu suçun maddi konusu, kamu kurum veya kuruluşları, kamu kurumu niteli­ğindeki meslek kuruluşları, bunların iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünye­sinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler ya da kooperatif­lere karşı taahhüt altına girilen edimdir.

“Edim”, “borçlanılan şey, borcun konusu, alacaklının borçludan yerine getirme­sini talep etme hakkı bulunduğu ve borçlunun da verme veya vermeme ya da yap­ma veya yapmama şeklinde yerine getirmekle yükümlü olduğu şey/hareket biçi­mi” şeklinde tanımlanmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4.maddesine göre;

İhale: Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım iş­lerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri,

İhale dokümanı: İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde; is­teklilere talimatları da içeren idare şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgileri,

Yüklenici: Üzerine ihale yapılan ve sözleşme yapılan istekliyi,

İdare: İhaleyi yapan ve Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşları,

İhale yetkilisi: İdarenin, ihale ve harcama yapma yetki ve sorumluluğuna sahip kişi veya kurulları ile usulüne uygun olarak yetki devri yapılmış görevlilerini,

Sözleşme: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde idare ile yüklenici ara­sında yapılan yazılı anlaşmayı,

Mal: Satın alınan her türlü ihtiyaç maddeleri ile taşınır ve taşınmaz mal ve hak­lan,

Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, imar uygulama, her ölçekte imar planı, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve haklann kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri,

Yapım: Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesis, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekupaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, ima­lat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerini,

İfade etmektedir.

Suçun Faili Ve Mağduru

Bu suçun faili herhangi bir kimse olabilir.maddenin 2.fıkrasında edimin ifasına fesat karıştırma olarak nitelendirilen haller dikkate alındığında malın teslim edilme­sinde üzerine ihale ve sözleşme yapılan yüklenici; malın, eserin veya kullanılan malzemenin ya da hizmet niteliğindeki edimin kabul edilmesi hallerinde ise kabule yetkili olan kişi bu suçun failidir. Fail, kamu görevlisi de olabilir. Teslim eden ile kabul eden arasında iştirak iradesi varsa, her ikisi de fail olarak sorumlu tutulur.

Suçun mağduru ise, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde edimin ifasına fesat karıştırılmak suretiyle zarara uğratılan veya zarar tehlikesiyle karşı karşıya bırakılan kamu kurum veya kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, bunların iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faali­yet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler ya da kooperatifler olabilir.

Suçun Maddi Unsuru

Suçun maddi unsuru, kamu kurum veya kuruluşları, kamu kurumu niteliğinde­ki meslek kuruluşları, bunların iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler ya da kooperatiflere karşı; “taahhüt altına girilen edimin ifasına fesat karıştınlması”dır. Suçun oluş­ması için herhangi bir zarar meydana gelmesi aranmamıştır.

Maddenin ikinci fıkrasında, edimin ifasına fesat karıştırma niteliğindeki hareket­ler sayma yöntemiyle belirtilmiştir. Bu özelliğinden dolayı edimin ifasına fesat ka­rıştırma suçu “bağlı hareketli ve seçimlik hareketli” bir suç niteliğindedir. Buna göre, aşağıdaki fiillerin hileli olarak yapılması halinde, edimin ifasına fesat karıştı­rılmış sayılır:

1. İhale kararında veya sözleşmede evsafı belirtilen maldan başka bir malın tes­lim veya kabul edilmesi,
2. İhale kararında veya sözleşmede belirtilen miktardan eksik malın teslim veya kabul edilmesi,
3. Edimin ihale kararında veya sözleşmede belirtilen sürede ifa edilmemesine rağmen, süresinde ifa edilmiş gibi kabul edilmesi,
4. Yapım ihalelerinde eserin veya kullanılan malzemenin şartname veya söz­leşmesinde belirlenen şartlara, miktar veya niteliklere uygun olmamasına rağmen, kabul edilmesi,
5. Hizmet niteliğindeki edimin, ihale kararında veya sözleşmede belirtilen şart­lara göre verilmemesine veya eksik verilmesine rağmen, verilmiş gibi kabul edilmesi.

Sayılan bütün bu seçimlik hareketlerin ortak özelliği hileli davranışlar olmasıdır. İhale kararında veya sözleşmede evsafı belirtilen maldan başka malın teslim veya kabul edilmesi ya da eksik miktarda malın teslim veya kabul edilmesi bakımından ihale sözleşmesi ve bunun dayanağı olan ihale dokümanına bakılmalıdır. Aynı özellikteki ve daha kaliteli bir malın teslim edilmesi halinde hile söz konusu olama­yacağından, bu suç oluşmaz.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 10.maddesinde, “mücbir se­bep” olarak kabul edilebilecek haller; doğal afetler, kanuni grev, genel salgın hasta­lık, kısmi veya genel seferberlik ilanı ve gerektiğinde Kurum (Kamu İhale Kurumu) tarafından belirlenecek benzeri haller olarak sayılmıştır. Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynak­lanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı ola­rak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunlu­dur. Aynı Kanunun ll.maddesine göre, teslim edilen mal, hizmet, yapım veya yapı­lan işin muayene ve kabul işlemleri, idarelerce kurulacak en az üç kişilik muayene ve kabul komisyonları tarafından yapılır. Mal veya yapılan iş yüklenici tarafından idareye teslim edilmedikçe muayene ve kabul işlemleri yapılamaz. Taahhüdün tamamlanan ve müstakil kullanıma elverişli bölümleri için kısmi kabul yapılabilir. Aynı Kanunun 15.maddesinde ise, sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedeli­nin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla, işin yapılma veya teslim yeri; işin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kay- dıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme koşulları bakımından sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılabileceği öngörülmüştür. Bu durumlarda fiil, edimin ifasına fesat karıştırma olarak kabul edilemez.

Suç, bu seçimlik hareketlerden birinin veya birkaçının gerçekleştirilmesiyle ta­nımlanır. 236.maddenin 3.fıkrasına göre, edimin ifasına fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için, kamu görevlilerinin ve sair kişilerin bir menfaat temin etmiş ol­maları gerekli değildir. Aksi takdirde, yani edimin ifasına fesat karıştırma dolayısıy­la menfaat temin edilmiş olması halinde, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre gerçek içtima kuralları uyarınca failin örneğin irtikap (250.md.) veya rüşvet (252.md.) suçlarından dolayı da cezalandırılması gerekir.

Suçun Manevi Unsuru

Hileli davranışlardan söz edildiğine göre bu suç ancak kasten işlenebilir. Fail bile­rek ve isteyerek bu seçimlik hareketlerden birini veya birkaçını gerçekleştirmiş olma­lıdır. Hata veya bilgisizlik sonucu, sözleşmede öngörülen şartlara uygun olmayan malları kabul eden kamu görevlisi de bu suçu işlemiş olmaz. Suçun manevi unsuru bakımından failin saiki önem taşımaz. Bu suçun taksirle işlenmesi mümkündür.

Suça Etki Eden Nedenler

Bu suçla ilgili olarak cezanın artırılmasını veya daha az ceza verilmesini gerekti­ren özel bir hükme yer verilmemiştir.

Teşebbüs

Bu suçun neticesi harekete bitişik bir suç niteliğinde bulunması nedeniyle, suçun icra hareketleri kısımlara bölünebildiği takdirde bu suça teşebbüs mümkündür.

İştirak

Bu suç iştirakin her hali (faillik, azmettirme, yardım etme) mümkün­dür. Malı teslim eden ve kabul eden kamu görevlisi arasında fikir ve eylem birliği söz konusu ise her ikisi YTCK’nun 37/1.maddesi uyarınca fail sıfatıyla sorumlu tutulur.

İçtima

236.maddenin 3.fıkrasında öngörülen özel içtima kuralı uyarınca, edimin ifasına fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükümlerine göre cezalandırılırlar. İçtima konusunda diğer hususların YTCK’nun 42-44. maddeleri hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir.

Kovuşturma

Bu suçun soruşturma ve kovuşturması re’sen yapılır. 3628 sayılı Kanunun 17.maddesinin açık hükmü uyarınca, bu suçtan veya bu suça iştirak et­mekten sanık olan kamu görevlileri hakkında 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yarglanması Hakkında Kanun hükümleri uygulanmaz, soruşturma ve kovuşturma 3628 sayılı Kanun hükümlerine göre yürütülür.

Görevli Mahkeme

5235 sayılı Kanunun 11.maddesi uyarınca, bu suç dolayı­sıyla açılan davaya bakma görevi asliye ceza mahkemesine aittir.

Suçun Yaptırımı

Üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezasıdır. YTCK’nun 242.maddesi gereğince, suçun işlenmesi suretiyle yararına haksız menfaat sağlanan özel hukuk tüzel kişileri hakkında aynı Kanunun 60.maddesinde öngörülen bunlara özgü (iznin iptali, müsadere) güvenlik tedbirlerine hükmolunacaktır.

Dava Zamanaşımı

YTCK’nun 66/1-d bendi uyannca, bu suçun dava zamana­şımı süresi onbeş yıldır.