TCK m 168 Etkin Pişmanlık Nasıl Olur?

TCK m 168 Etkin Pişmanlık

MADDE 168.- (Değişik:29.06.2005-5377/20.md.) (1) Hırsızlık, mala zarar ver­me, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflas, taksirli iflas ve karşılık­sız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında ko­vuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat piş­manlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin sure­tiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

• Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm veril­mezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yansına kadarı indirilir.
• Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.
• Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır.

MADDE İLE ESKİ KANUNUN 523.MADDESİNİN KARŞILAŞTIRIL­MASI VE ETKİN PİŞMANLIĞIN HUKUKİ NİTELİĞİ

5237 sayılı yeni TCK.nun 168.maddesi, 765 sayılı eski TCK.nun 523.maddesinin karşılığı olup, malvarlığına karşı kimi suçlar bakımından ortak hüküm niteliğinde “etkin pişmanlık” halini cezada indirim yapılmasını gerektiren şalisi sebep olarak düzenlemiştir.

Eski Kanunun 523.maddesi ile yeni Kanunun 168.maddesi arasında önemli farklı­lıklar bulunmaktadır. Eski Kanununun 523.maddesi etkin pişmanlığı, hırsızlık (kul­lanma hırsızlığı hariç), dolandırıcılık ve iflas, emniyeti suiistimal, eşyayı cürmiyeyi satın almak ve saklamak fasıllarında tanımlanan, naşı ızrarın basit hali ve 518., 519. ve 521.maddelerde belirtilen cürümler ve karşılıksız yararlanma hallerinde kabul ederken, yeni Kanünun 168.maddesi etkin pişmanlığı, hırsızlık, yağma, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflas, taksirli iflas ve karşılıksız yararlanma suçları ile sınırlandırmıştır. Dolayısıyla yeni Kanun, eski Kanundan farklı olarak, ibadethanelere ve mezarlıklara zarar verme, bedelsiz senedi kullan­ma,suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi, kaybolmuş veya hata sonucu ele geçmiş eşya üzerinde tasarruf suçlarında etkin pişmanlığı kabul etmemiştir.

İki düzenleme arasındaki diğer bir farklılık iade veya tazminin zamanına iliş­kindir. Eski Kanun, iade veya tazminin koğuşturmaya başlamadan önce ve koğuşturma sırasında, fakat işin mahkemeye verilmesinden önce gerçekleşmesine göre cezada farklı oranda indirim yapılmasını öngörmüş idi. Buna karşılık yeni TCK.nun 168.maddede cezada indirim yapılmasını gerektiren etkin pişmanlık sade­ce soruşturma evresiyle sınırlı tutulmamış, koğuşturma evresinde de hüküm “veri­linceye kadar⁷‘ etkin pişmanlık gösterilmesi halinde bu nedenle cezada indirim yapılması olanaklı hale getirilmiştir. Eski Kanundan farklı olarak yeni Kanunda etkin pişmanlık hükmünün ancak “suç tamamlandıktan sonra” uygulanabileceği, failin, azmettirenin veya yardım edenin “bizzat pişmanlık göstererek” iade veya tazmin suretiyle mağdurun zararını gidermesi gerektiği belirtilmiş ve yine eskisin­den farklı olarak, kısmen iade veya tazmin halinde de etkin pişmanlığı mağdurun rızası bulunması koşuluyla kabul etmiştir. Yeni Kanunun 168.maddesi, kapsamına giren suçlar bakımından eskisine oranla failin lehine bir düzenlemedir.

168.maddede öngörülen hüküm, madde başlığından da anlaşılacağı üzere “etkin pişmanlık” halini düzenlemektedir. Yeni TCK.nun sisteminde teşebbüs aşamasında gönüllü vazgeçme ve etkin pişmanlık (faal nedamet) ayrımı kaldırılmış ve bazı özel suç tipleri için Kanunun o suçları düzenleyen maddelerinde özel gönüllü vazgeçme (etkin pişmanlık) hükümleri getirilmiştir. Bu sistemde etkin pişmanlık, sadece suç tamamlandıktan sonra belli suçlar bağlamında cezayı ortadan kaldıran veya 168.maddede olduğu gibi malvarlığına karşı kimi suçlarda cezada indirim yapılma­sını gerektiren şalisi sebep olarak kabul edilmiştir. Etkin pişmanlık hali, icra hare­ketlerinin tamamlanması ve neticenin de gerçekleşmesinden sonra yani suç tamam­lanıp ortaya çıktıktan sonra gerçekleşmektedir. Etkin pişmanlık halinin cezada indi­rim yapılmasını gerektiren şalisi sebep olarak, suç tamamlandıktan, failin pişmanlık duyarak, gerçekleştirdiği haksızlığın neticelerini mümkün olduğunca ortadan kaldırılabilmesine olanak sağlanması düşüncesidir.

MADDENİN UYGULANMA KOŞULLARI

1. Maddede Sayılan Suçlardan Birinin Tamamlanmış Olması

Yeni TCK.nun 168/1.fıkrası uyarınca etkin pişmanlık, yalnızca hırsızlık, mala za­rar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflas, taksirli iflas ve karşı­lıksız yararlanma ve aynı maddenin 3.fıkrası gereğince yağma suçları bakımından uygulama alanı bulmaktadır. Ancak, bu suçlar tamamlandıktan sonra etkin pişman­lık gösterilmesi gerekmektedir. Eğer fail kendi isteğiyle icra hareketlerini yarıda bırakır veya suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse, bu durumda 168/1.maddenin değil, aynı Kanunun 36.maddesinin (gönüllü vazgeçme hükmünün) uygulanması gerekir. Suçun teşebbüs halinde kalması durumunda 168.madde uygulanmaz.

Failin veya Suça İştirak Eden Kişinin Bizzat Kendisinin Pişmanlık Göstere­rek İade veya Tazmini Sağlaması

168.maddede, suç tamamlandıktan sonra etkin pişmanlık hali düzenlendiği için bizzat failin veya suça iştirak edenin kendisinin etkin pişmanlığı aranmaktadır. Eski Kanunun 523.maddesine ilişkin önceki uygulamalarda suça konu olan malın iradi veya isteğe bağlı olarak fail veya onun adına başkaları tarafından iade edilmesi veya iadenin mümkün olmadığı durumlarda zararın tamamen karşılanması 523.maddenin uygulanması için yeterli sayılmakta, örneğin çalınmış malın başka­sı tarafından yasal süresi içinde, sanığın bilgisi ve istemezliği aranmaksızın sahibine geri verilmesi veya zararın ödenmesi halinde bu maddenin uygulanması gerektiği vurgulanmaktaydı.

5237 sayılı TCK.nun 168/1.maddesi, bizzat failin, azmettirenin veya yardım ede­nin pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesini aradığından, suça konu olan malın cebri icra yoluy­la geri verilmesinin sağlanması gibi iradi olmayan iade veya tazmin ile üçüncü bir kişinin malı geri vermesi veya zararı karşılaması durumunda da suçlunun bizzat pişmanlık göstermesi sözkonusu olmadığından 168.maddeye dayalı olarak cezanın indirilmesi olanağı bulunmamaktadır. Durum böyle olunca, 765 sayılı TCK.nun yürürlükte olduğu dönemde Yargıtay’ın iade veya tazminin sanıktan başkası tara­fından onun adına yapılabileceğine ilişkin içtihatlarının yeni Kanunun 168.maddesi bakımından uygulanabilirliği kalmamıştır. Ancak, kanaatimizce madde hükmünün genişletici yoruma tabi tutulması ve işlediği suçtan pişmanlık gösterdiğini, iade veya tazmine rıza gösterdiğini açıklaması durumunda, yakınları veya eşyayı elinde bulunduran kişilerce iade veya tazminin gerçekleştirilmesi durumunda da failin bu indirimden yararlandırılması hakkaniyete uygun olacaktır.

Tam etkin pişmanlık hali bakımından mağdurun rızası aranmadığından, failin aynen iade veya zararı tamamen gidermeyi teklif etmesine rağmen eğer mağdur bunu kabul etmemişse, hazırlık soruşturmasında C.savcısı, yargılama aşamasında hakim tarafından bu durumun fail lehine değerlendirilmesi gerekir. Nitekim, Yargı­tay bir kararında;

“Katılan mağaza müdürü Okan’ın emniyette verdiği ifadesinde sanıkların çal­dıkları eşyaların bedelini ödemeyi teklif ettiklerini ancak kendisinin kabul etmedi­ğini beyan etmesine, sanık Nevin ile hakkında beraat hükmü kurulan eşi Öcal’ın da yargılamanın tüm aşamalarında ısrarlı ve birbiriyle tutarlı savunmalarında ödeme teklifinde bulunduklarını beyan etmelerine göre sanık lehine TCK.nun 523. madde­sinin uygulanmayarak fazla ceza tayini”nin yasaya aykırı olduğu vurgulanmıştır.

Geri verme veya tazminin fail, azmettiren veya yardım eden tarafından yapılmış olması arandığından, suçun iştirak halinde işlenmesi durumundan bunlardan biri­sinin veya birkaçının geri verme veya tazmini gerçekleştirmesi durumunda, yalnız­ca bunlar 168.maddeden yararlanacak, diğer suç ortakları yararlanamayacaktır.

Failin yakalandıktan sonra suç konusu eşyanın elinden alınması veya failin su­çun tamamlanmasından sonra suça konu eşyayı yakalanma korkusuyla atması gibi durumlarda geri verme pişmanlığın sonucu olmadığından 168.madde uygulanamaz.

Geri Verme veya Tazminin Suçun Tamamlanmasından Sonra ve Fakat Hü­küm Verilmezden Önceki Evrede Gerçekleştirilmesi

168.maddenin 1.fıkrasında sayılan suçlar (yağma suçu hariç) bakımından tam etkin pişmanlığın suçların tamamlanmasından sonra ve fakat bu nedenle sanık hakkında kovuşturma başlamadan gerçekleştirilmesi durumunda, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilecektir. 5271 sayılı CMK.nun 2/1.fıkrasında kovuşturma evresinin, “iddianamenin kabulüyle başlayıp hükmün kesinleşmesine kadar geçen evre” olduğu belirtilmiştir. Bu itibarla, iddianamenin kabulünden önceki evrede gerçekleşen geri verme veya tazmin durumunda 168/1.fıkra hükmü uygulanacaktır.

Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilecektir (168/2.fıkra).

Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık, iade veya tazminin zamanına göre farklı oranda indirimi gerektirecek bir şekilde 168/3.fıkrada düzenlenmiştir. Buna göre, yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkrada gösterilen durumlarda yarısına, ikinci fıkraya giren durumlarda üçte birine kadarı indirilecektir.

Kısmi Etkin Pişmanlık

Maddenin 4.fıkrası hükmüne göre, kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır. Mağ­dur rıza göstermezse 168.madde uygulanmaz.

Maddenin değişiklikten önceki şekli; “MADDE 168. – (1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık ve karşılıksız yararlanma suçlan tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin ve­ya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri ver­me veya tazmin suretiyle gidermesi hâlinde; cezası üçte birden üçte ikiye kadar indirilir. Yağma Suçunda ise, cezada altıda birden üçte bire kadar indirim yapılır.

(2) Kısmen geri verme veya tazmin hâlinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilme­si için, mağdurun rızası aranır.”