TCK m 142 Nitelikli Hırsızlık Suçu ve Cezası

TCK m 142 Nitelikli Hırsızlık

MADDE 142.- (1) Hırsızlık suçunun;

1. Kime ait olursa olsun kamu kurum ve kuruluşlarında veya ibadete ayrılmış yerlerde bulunan ya da kamu yararına veya hizmetine tahsis edilen eşya hakkında,
2. Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında,
3. Halkın yararlanmasına sunulmuş ulaşım aracı içinde veya bunların belli varış veya kalkış yerlerinde bulunan eşya hakkında,
4. Bir afet veya genel bir felaketin meydana getirebileceği zararları önlemek veya hafifletmek maksadıyla hazırlanan eşya hakkında,
5. Adet veya tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında, f) Elektrik enerjisi hakkında,

İşlenmesi halinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (As­liye Ceza)

• Suçun;

1. Kişinin malını koruyamayacak durumda olmasından veya ölmesinden ya­rarlanarak,
2. Elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle ya da özel beceriyle,
3. Doğal bir afetin veya sosyal olayların meydana getirdiği korku veya karga­şadan yararlanarak,
4. Haksız yere elde bulundurulan veya taklit anahtarla ya da diğer bir aletle kilit açmak suretiyle,
5. Bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle,
6. Tanınmamak için tedbir alarak veya yetkisi olmadığı halde resmi sıfat takı­narak,
7. Barınak yerlerinde, sürüde veya açık yerlerde bulunan büyük veya küçük baş hayvan hakkında,

işlenmesi halinde, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Su­çun, bu fıkranın (b) bendinde belirtilen surette, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olan kimseye karşı işlenmesi halinde, verile­cek ceza üçte biri oranına kadar artırılır. (Asliye Ceza)

• Suçun, sıvı veya gaz halindeki enerji hakkında ve bunların nakline, işlen­mesine veya depolanmasına ait tesislerde işlenmesi halinde, ikinci fıkraya göre cezaya hükmolunur. Bu fiilin bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halin­de, onbeş yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adli para cezasına hükmolunur.
• (Ek Fıkra: 06.12.2006-5560/6. md.) Hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla konut dokunulmazlığının ihlali veya mala zarar verme suçunun işlenmesi halin­de, bu suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için şikayet aranmaz.

SUÇUN NİTELİKLİ HALLERİ BAKIMINDAN ESKİ VE YENİ MADDE METİNLERİNİN KARŞILAŞTIRILMASI

Yürürlükten kaldırılan 765 sayılı Ceza Kanunumuzun 491., 492. ve 493.maddelerinde düzenlenen nitelikli hırsızlık halleri, 5237 sayılı yeni TCK.nun 142.maddesinde, üç fıkra halinde düzenlenmiştir. Yeni Ceza Kanunumuzun 142.maddesinde, eski Kanunda yer alan nitelikli hallerin bir çoğuna yer verilmekle birlikte, bazı nitelikli haller yeni Kanuna alınmamıştır. Ayrıca yeni Kanun, eski Kanunda yer almayan bazı yeni nitelikli halleri de düzenlemiştir. Getirilen yenilik­ler ana batlarıyla şöylece özetlenebilir;

“Elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak” suretiyle hırsızlık, 765 sayılı eski Ceza Kanununun 491.maddesinin 1.fıkrası kapsamında değerlendirilmekteydi. 5237 sayılı TCK’da bu fiil, 142.maddenin 2.fıkrasmın (b) bendinde nitelikli hırsızlık ola­rak düzenlenmiştir. Böylece yoldan giden bir kimsenin çantasını kapıp kaçmak suretiyle işlenen (uygulamadaki adıyla kapkaççılık) hırsızlık suçları da bu bent kapsamında mütalaa edilmiştir. Ancak bu eylem, direncini kırmak amacıyla kişiye karşı cebir kullanılması suretiyle işlenmişse anılan nitelikli hırsızlık suçu değil, yağma suçu oluşur.

“Elektrik enerjisi hırsızlığı”, 765 sayılı eski Ceza Kanunumuzun uygulanma­sında, sayaç mühür altına alınmışsa 492/l-2.bendine, sayaç mühürlü değilse aynı Kanunun 491/1.fıkrasına uyan suçu oluşturmaktaydı. Yeni Kanunda “hırsızlığın kanunen veya hükümetin emri ile resmen mühür altına alınmış şeyler hakkında işlenmesi” nitelikli hal olarak kabul edilmemiş, 142.maddenin 1.fıkrasının (f) ben­dinde hırsızlık suçunun “elektrik enerjisi hakkında işlenmesi” tüm elektrik hırsızlığı suçları bakımından (sayacın mühür altına alınmış olup olmadığına bakılmaksızın) nitelikli hırsızlık hali olarak kabul edilmiştir. Şayet hırsızlık suçu işlenirken mühür bozulması da söz konusu ise ayrıca TCK.nun 203.maddesi uygulanacaktır.

765 sayılı eski Ceza Kanunumuzun 491.maddesinin 3.fıkrasının 1.bendinde hır­sızlığın resmi dairelerde ve evrak mahzenlerinde bulunan “Devlete ait mal ve ev­rak” hakkında işlenmesi nitelikli hal olarak öngörülmekteydi. Yeni TCK.nun 142/1- (a) bendinde mal ve evrakın Devlete ait olması koşulu aranmamış “kime ait olursa olsun kamu kurum ve kuruluşlarında bulunan eşya” hakkında işlenen hırsızlık fiilleri nitelikli hale getirilmiştir.

Yeni getirilen nitelikli hallerden birisi de “bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık-142/2-(e)” olup 765 sayılı eski Kanunda bu tür nitelikli hırsızlık haline yer verilmemiştir.

765 sayılı eski Kanunun 491.maddesinin 3.fıkrasının (3) sayılı bendinde öngörü­len ve uygulamada “emniyeti suiistimal suretiyle hırsızlık” olarak adlandırılan “hırsızla malı çalınan arasındaki hizmet veya bir iş yapmak veya bir yerde muvak­kat olsun birlikte oturmak yahut karşılıklı nezaket icaplarından ileri gelen itimadı suiistimal neticesi olarak siyanetine terk ve tevdi olunmuş veya” hakkında hırsızlık tipine yeni Kanunun 142.maddesinde sayılan nitelikli haller arasında yer verilme­miştir. Kuşkusuz, bu durumda cezasızlık hali söz konusu olmayıp failin eyleminin hırsızlık suçunun yasal unsurlarını taşıması koşuluyla yeni TCK.nun hırsızlık suçla­rını düzenleyen 141. ve devamı maddelerinde öngörülen basit veya nitelikli hırsız­lık hallerinden hangisi eyleme uygun ise o hüküm uygulanacaktır.

“Bina içinden hırsızlık”, 765 sayılı eski Kanunda iki ayrı maddede düzenlen­miş, 491/3.fıkranın (4) numaralı bendinde “gündüzün bina içinde veya duvarla çevrili müştemilatına girilerek” yapılan hırsızlık, 492/1.fıkranın (1) numaralı ben­dinde ise “geceleyin bir bina içinde yahut süknaya mahsus bir yerde veya müştemi­latında” işlenen hırsızlık fiilleri nitelikli hal sayılarak aynı yaptırımlara bağlanmıştı.

Yeni TCK. “suçun gece vakti” işlenmesini bütün hırsızlık fiilleri için cezayı artı­rım sebebi olarak 143.maddede düzenlemiş, bu yönüyle suçun “gece vakti” işlen­mesini sadece bina veya eklentisinden yapılan hırsızlıklar bakımından kabul eden 765 sayılı Kanundan farklı bir düzenleme getirmiş olduğu gibi, yeni Kanunun 142/l-(b) bendinde sadece “bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya” hakkında hırsızlık nitelikli hal sayılmış ve bu düzenlemede “süknaya mahsus yer” ibaresine yer verilmemiştir. Bu yeni düzenleme (142/l-(b)), İçtihadı Birleştirme Kararlarıyla genişletilen “bina” kavramını değiştirmiştir. Geçmişteki uygulamada pasaj içerisindeki dükkanların önünden alınan eşyalar bina içerisinden alınmış sayılmakta iken bu yeni düzenlemeden sonra verilen örnekte eşyanın ayrıca “muhafaza altına alınmamış” olması durumunda eylemin açıktan hırsızlık olarak nitelendirilmesi gerekecektir.

“Mezarlıkların veya mahfuz mezarların muhafaza veya tezyini için konulmuş yahut cesetle gömülmüş eşya” hakkında hırsızlık suçu 765 sayılı eski Kanunun 492.maddesinin 1.fıkrasının (4) numaralı bendinde nitelikli hal olarak düzenlenmiş­ti. 5237 sayılı yeni TCK.da böyle bir nitelikli hale yer verilmemiştir. Ancak, bu du­rum işlenen fiil bakımından bir cezasızhk hali oluşturmamaktadır. Mezarlıklar ve cesetle gömülmüş eşya hakkındaki hırsızlık fiilleri bakımından 5237 sayılı TCK.nun 142.maddesinin 1.fıkrasının (a) veya (e) bentleri unsurların varlığı halinde uygula­nabilir. Eğer bu tür hırsızlık fiili işlenirken mezarlara zarar verilmişse ayrıca gerçek içtima kurallarına göre yeni Kanunun 153.maddesinin de uygulanması gerekir. Diğer yandan, ölünün kemiklerinin alınması da söz konusu ise ayrıca yeni Kanu­nun “kişinin hatırasına hakaret” suçunu düzenleyen 130.maddesinin de uygulan­ması mümkündür.

765 sayılı Ceza Kanununun 492.maddesinin 1.fıkrasının (8) numaralı bendinde yer alan “ormanlarda kesilmiş odunlar ve istif edilmiş kereste ve ağaçlar ve sair yerlerde koparılmış ve biçilmiş ve lüzumuna göre açıkta bırakılmış olan mahsul­ler ve tarlalarda bırakılmış ziraat aletleri hakkında” hırsızlık suçu tipine benzer bir düzenlemeye 5237 sayılı yeni Ceza Kanunumuzda yer verilmemiştir. Ancak, açıkta bırakılan bu tür kesilmiş odunlar ve istif edilmiş kereste ve ağaçlar ile mahsuller ve ziraat aletleri bakımından yeni Kanunun 142.maddesinin 1.fıkrasının (e) bendinin uygulanması mümkündür. Zira anılan 142/l-(e) bendinde, hırsızlık suçunun “adet veya tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya” hakkında işlenmesi nitelikli hal sayılmıştır. Bu nitelikli halin unsurları bulunmuyorsa açıkta bırakılan bu tür eşyanın çalınması halinde 141.maddenin 1.fıkrasının uygulanması olanaklıdır.

765 sayılı Ceza Kanununun 492.maddesinin 2.fıkrasındaki “enerji naklini veya haberleşme tesislerinin irtibatını sağlayan tel, kablo veya benzeri iletkenler” hakkında işlenen hırsızlık suçuna benzer bir düzenlemeye 5237 sayılı yeni Ceza Kanunumuzda yer verilmemiştir. Ancak, bu tür hırsızlık fiillerinin, suçun işleniş biçimine göre yeni Kanunun 142. maddesin in 1.fıkrasının (a) veya (e) bendi kapsa­mında nitelikli hal olarak mütalaa edilmesi mümkündür.

765 sayılı Ceza Kanununun 493.maddesinin 1.fıkrasının (1) numaralı bendinde yer alan hırsızlık suçunun “hırsızlığı işlemek veya çalınmış malı başka bir yere kal­dırmak için duvar, kapı, pencere, demir parmaklık, kasa ve sandık gibi şahısları veya malları muhafaza için sağlam maddelerle ve muhkem surette yapılmış şeyle­ri yıkmak, devirmek, kırmak, delmek veya mahvetmek veyahut suni vasıtalarla veya şahsi çeviklik sayesinde bertaraf edilen maniaları kaldırarak veya aşarak hane ve sair yerlere girmek suretiyle” işlenmesi biçiminde nitelikli hallere yeni Ka­nunda yer verilmemiştir. Ancak, sağlam maddelerle ve muhkem surette yapılmış şeyleri yıkmak vs. eylemlerle eşyaya zarar verilerek yapılan hırsızlık suçlarında fiile uygun olan hırsızlık suçunun yanı sıra yeni Kanunun 151. ve 152.maddelerinde düzenlenen mala zarar verme suçundan da ceza verilmesi mümkün hale gelmiştir. Yeni Kanunun 142.maddesinin 2.fıkrasının (b) bendinde “şahsi çeviklik” kavramını da kapsayan “özel beceriyle” kavramına yer verilmiştir. Bu itibarla bina veya ek­lentisi içinden özel beceri kullanılarak gerçekleştirilen hırsızlıklara 142.maddenin 2.fıkrasının (b) bendinin uygulanması gerekir²⁹⁶.

765 sayılı TCK.nun 491., 492. ve 493.maddelerinin son fıkralarında, bu madde­lerde yazılı suçların ikiden fazla kimseler tarafından birlikte yapılması yahut suçun işlenmesinde bu maddelerde yazılı hallerin iki veya daha fazla nitelikli halin birleşmesi cezanın bu sebeplerle artırılmasını gerektirmekteydi. Yeni Ceza Kanununda buna benzer bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Sadece, yeni Kanunun 142. maddesinin 3.fıkrasında öngörülen hırsızlık suçunun “sıvı veya gaz halindeki enerji hakkında ve bunların nakline, işlenmesine veya depolanmasına ait tesis­lerde işlenmesi” nitelikli şeklinin “bir örgütün faaliyeti çerçevesinde” işlenmesi hali, daha ağır cezayı gerektiren hal olarak tanımlanmıştır. Bu istisnai durum dışın­da, hırsızlık suçunun ikiden fazla kimselerce işlenmesi hali yeni Kanunda cezayı artırıcı bir neden olarak öngörülmemiştir.

765 sayılı Kanunun 494.maddesinin 1.fıkrasında yalnızca “özel ulaşım araçları” için kabul edilen “kullanma hırsızlığı” 5237 sayılı Kanunun 146.maddesinde kulla­nılmaya elverişli ve taşınabilir “bütün mallar” bakımından uygulanabilir hale gel­miş ve bu durumda faile işlediği hırsızlık suçunun basit veya nitelikli haline göre suçun tanımlandığı maddedeki (141., 142.md.) cezanın verilmesinden sonra bu cezadan yarı oranına kadar indirim yapılması öngörülmüştür. Ancak, çalman malın başka bir kasıtlı suçun işlenmesi için kullanılması durumunda 146.madde hükmü uygulanamayacaktır.

765 sayılı Kanunun 494.maddcsinin 4.fıkrasında yer alan “hasadı veya bozumu yapılmış veya mahsulü toplanmış olmakla beraber henüz tamamı ile kaldırılmamış olan tarladaki başaklar veya bağ kütüklerinde yahut ağaçlarda kalmış mahsuller” hakkında işlenen hırsızlık suçuna benzer bir düzenlemeye 5237 sayılı yeni Kanunda yer verilmemiştir. Ancak, bu tür hırsızlık suçu bakımından yeni Kanunun 142.maddesinin 1.fıkrasının (e) bendinin uygulanması mümkündür.

765 sayılı TCK.nun 308.maddesinde öngörülen kendiliğinden hak alma suçuna ilişkin bağımsız bir düzenlemeye yer verilmeyen 5237 sayılı TCK.nun 144/l-(b) bendinde hırsızlık suçunun “bir hukuki ilişkiye dayanan alacağı tahsil amacıyla” işlenmesi, bu suçun temel şekline göre daha az cezayı gerektiren bir hal olarak ka­bul edilmiş ve bu halde soruşturma ve kovuşturmanın yapılması, mağdurun şika­yetine bağlı tutulmuştur.

HIRSIZLIK SUÇUNUN NİTELİKLİ ŞEKİLLERİ

5237 sayılı TCK.nun 142.maddesinde, hırsızlık suçunun nitelikli şekilleri yani daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hırsızlık suçları üç fıkra halinde tasnif edilmiştir.

142.MADDENİN 1.FIKRASINDA ÖNGÖRÜLEN NİTELİKLİ HALLER

142.maddenin 1.fıkrasında beş bent halinde gösterilen ve iki yıldan beş yıla ka­dar hapis cezasını gerektiren nitelikli haller şunlardır;

Kime ait olursa olsun kamu kurum ve kuruluşlarında veya ibadete ayrılmış yerlerde bulunan yada kamu yararına veya hizmetine tahsis edilen eşya hakkın­da hırsızlık

142/l-(a) bendinde suçun işlendiği yer ve eşyanın mahiyeti dikkate alınarak üç ayrı nitelikli hal öngörülmüştür. Her üç halde de suça konu olan malın kime ait olduğu önem taşımamaktadır.

Kamu Kurum ve Kuruluşlarında bulunan eşya hakkında hırsızlık

765 sayılı Ceza Kanununun 491.maddesinin 3.fıkrasının (1) numaralı bendinde “resmi dairelerde ve evrak mahzenlerinde bulunan Devlete ait mal ve evrak veya umumi müesseselerde muhafaza olunan eşya” hakkında hırsızlık suçu yer almakta ve karşılığında 1 yıldan 5 yıla kadar hapis cezası öngörülmekteydi. 5237 sayılı Ka­nunun 142/l-(a) bendinde yer alan nitelikli halin uygulanabilmesi için suça konu olan eşyanın “kamu kurum ve kuruluşlarında bulunması” yeterli sayılmıştır. “Kime ait olursa olsun” tabirinden de anlaşıldığı üzere, suça konu olan eşyanın kamu ku­rum ve kuruluşlarına ait olması veya buralarda özel muhafaza altına alınmış olması koşulu aranmamıştır. Eşyanın kamu kurum ve kuruluşunda görevli olan kimselere veya herhangi bir kimseye ait olmasının bu nitelikli halin uygulanması bakımından önemi yoktur.

“Kamu kurum ve kuruluşları” tabirinden maksat, Devletin yasama, yürütme ve yargı faaliyetlerinin yapıldığı yerlerdir. 142/l-(a) bendinde failin kamu kurum ve kuruluşlarına girmesinden söz edilmediğinden, örneğin dışarıdan pencere veya kapıdan el uzatılarak içeriye girmeksizin işlenen hırsızlık suçlarında da bu nitelikli halin uygulanması gerekir. Kamu kurum ve kuruluşlarının eklentisinden yapılan hırsızlık suçları ise bu nitelikli halin kapsamına girmez. Yine, çalınan eşya kamu kurum ve kuruluşlarına ait olsa dahi kamu kurum ve kuruluşlarına ait yerler dışın­da işlenen hırsızlık suçlarında da bu bent hükmü uygulanamayacaktır.

ibadete ayrılmış yerde bulunan eşya hakkında hırsızlık

765 sayılı Kanunun 492.maddesinin 1.fıkrasının (5) numaralı bendinde, “ibaret olunan yerler mabede ait eşya hakkındaki” ve (6) numaralı bendinde de “mabedin içinde yapılan” hırsızlık nitelikli hal sayılmış ve karşılıklarında 2 yıldan 5 yıla kadar hapis cezası öngörülmüştü.

5237 sayılı TCK.nun 142/l-(a) bendinde öngörülen nitelikli halin uygulanması için hırsızlık suçuna konu olan eşyanın “ibadete ayrılmış olan bir yerde” bulunması yeterli sayılmıştır. Ayrıca bu eşyanın ibadethaneye ait olması veya ibadet amacına tahsis edilmiş bulunması koşul olarak aranmamıştır. Eşyanın ibadet yerinde özel muhafaza altına alınmış olup olmamasının da önemi yoktur. İbadet yerindeki gö­revlilerin veya ibadet edenlerin özel eşyası hakkında suçun işlenmesi halinde de bu nitelikli unsur oluşacaktır. Burada önemli olan, eşyanın cami, kilise, sinagog gibi ibadete ayrılmış bir yerde bulunmasıdır. İbadete ayrılmış olan yerin kapalı bir me­kan (mabet) olması da gerekmez. Maddedeki “ibadete ayrılmış yer” tabirinin, bir dinin mensuplarının ibadetlerine tahsis edilmiş bulunan ve suçun işlendiği sırada da bu niteliğini koruyan her türlü yer olarak anlaşılması gerekir. Örneğin, deprem­de caminin yıkılması nedeniyle, bir arsaya kurulan çadırın halkın ibadetine ayrıl­ması halinde, bu yerde bulunan bir eşyanın çalınması durumunda da bu nitelikli hal oluşacaktır. Ancak, ibadete ayrılan yerin “eklentisi” sayılan yerde bulunan eşya hakkında işlenen hırsızlıklar bu nitelikli halin kapsamında değerlendirilemez. Nite­likli halin oluşumu bakımından, eylemin ibadete ayrılan yerin, ibadete açık olduğu sürede veya sonrasında işlenmesi arasında bir fark gözetilmemiştir.

Kamu yararına veya kamu hizmetine tahsis edilen eşya hakkında hırsızlık

765 sayılı TCK.nun 491.maddesinin 3.fıkrasının (1) numaralı bendinde hırsızlı­ğın “menfaii umuma ait eşya hakkında işlenmesi” nitelikli hal sayılmış ve karşılı­ğında 1 yıldan 5 yıla kadar hapis cezası öngörülmüştü.

5237 sayılı Kanunun 142/l-(a) bendinde ise, hırsızlık suçunun kamu yararına veya hizmetine tahsis edilen eşya hakkında işlenmesi nitelikli hal sayılmıştır. Bura­da eşyanın bulunduğu yer önemli olmayıp, eşyanın tahsis edildiği amaç önem ta­şımaktadır. Bu amaçlar ise “kamu yararı” veya “kamu hizmeti” dir. Bu nitelikli halin oluşması bakımından, kamu yararı ve hizmetine tahsis edilmiş bu eşyanın Devlete veya özel kişilere ait olması arasında bir fark gözetilmemiştir. Kuşkusuz bu nitelikli halin oluşabilmesi için failin bu gibi eşyanın kamu hizmet veya yararına tahsis edilmiş olduğunu bilmesi aranacaktır.

765 sayılı Kanunun 492/2.fıkrasında yer alan ve yeni Kanunda nitelikli hal olarak düzenlenmeyen “enerji naklini veya haberleşme tesislerinin irtibatını sağlayan tel, kablo veya benzeri iletkenler” hakkında işlenen hırsızlık fiillerinin de yeni Kanunun 142/l-(a) bendi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği kanısındayız.

Kamu yararına tahsis edilen eşya, kişi ayrımı yapılmaksızın herkesin yararlan­masına (ücret karşılığında veya ücretsiz olarak) özgülenmiş olup herkesin yarar­landığı ve suçun işendiği sırada da bu niteliğini koruyan eşyadır. Örneğin, herkesin yararlanmasına açık olan çeşmeler, köprüler aydınlatma araçları, elektrik telleri, kamu yararına tahsis edilmiş eşyadır.

Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle yada bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında hırsızlık

Burada iki ayrı nitelikli hal söz konusudur. Bunlar; herkesin girebileceği bir yer­de bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle korunan eşya hakkında hırsızlık ve bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında hırsızlıktır.

Herkesin girebileceği yerde kilitlenmek suretiyle korunan eşya hakkında hırsızlık

Bu nitelikli halin uygulanabilmesi için eşyanın korunma altına alınması tek ba­şına yeterli olmayıp, bunun “kilitlenmiş” olması ve “herkesin girebileceği bir yerde bırakılmış olması” da gerekmektedir.

“Kilitlenmek suretiyle” ibaresi, 765 sayılı Ceza Kanununun 493.maddesinin 1.fıkrasının değişik bir düzenlemesi sayılabilir. Ancak, yaptırım bakımından karşı­laştırıldığında, eski Kanunun 493/1.fıkrasında 3 yıldan 8 yıla kadar hapis cezası öngörülmüş olmasına karşın yeni Kanunun 142/1 -(b) bendindeki nitelikli hal için 2 yıldan 5 yıla kadar hapis cezası öngörüldüğünden, yeni Kanun sanık lehinedir.

Herkesin girebileceği yerden maksat; Pazar yeri, market, mağaza veya sokak gi­bi yerlerdir. Eşyanın herkesin girebileceği yerde kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınmış olması bu nitelikli hal bakımından yeterli olup, kilidin “muhkem” yani sağlam olup olmaması önemli değildir. Kilidin suça konu olan eşyayı muhafa­za etmeye elverişli olması aranacaktır.

Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, bina tanımına girmeyen bir yerde, ör­neğin otomobilde bulunan eşya hakkında muhafaza altına alınma koşulu aranmış­tır. Bu itibarla, kapıları kilitli olmayan veya camları kapatılmamış bir otomobildeki eşyanın çalınması halinde bu nitelikli hal (142/l-(b)) oluşmaz. Bu durumda otomo­bil “adet” gereği olarak kapıları kilitlenmeden ve camları kapatılmadan bırakılmış­sa 142/l-(e) bendinin, “adet” gereği bu şekilde bırakıldığının kabul edilmemesi halinde 141/1.fıkrasının uygulanması gerekir.

Bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında hırsızlık

142.maddenin 1.fıkrasının (b) bendinde yer alan bu nitelikli hırsızlık, 765 sayılı Kanunun 491.maddesinin 3.fıkrasının (4) numaralı bendi ile 492.maddesinin 1.fıkrasının (1) numaralı bendinde bina içinde veya müştemilatında yapılan hırsız­lık suçlarının kısmen karşılığını oluşturmaktadır. Hırsızlık fiilinin “gece vakti” iş­lenmesi yeni Kanunun 143.maddesinde bütün hırsızlık suçları bakımından artırıl­masını gerektiren bir neden sayılmış, 491.maddedeki “duvarla çevrili” ibaresine 142/l-(b) bendinde yer verilmemiştir.

“Bina”, “başkasının girme hakkı olmadığı, başkalarının girmesine izin verilme­diğini gösterecek biçimde dış dünyadan ayrılmış, yanları muhkem surette yapı malzemesiyle örtülmüş üstü kapalı, sabit yada taşınabilir yapılardır.”. Bu tanıma göre, binanın küçüklüğü veya büyüklüğü önemli olmayıp, sabit olmayan yani taşı­nabilir nitelikteki portatif evler, seyyar dükkanlarda bina niteliğinde sayılır. Nite­kim Yargıtay CGK.nun bir kararında, kontrplaktan yapılma üstü kapalı seyyar ayakkabı tamirhanesinden yapılan hırsızlığın, bina dahilinde hırsızlık suçunu oluş­turduğu kabul edilmiştir. Buna karşılık bir başka kararda kapı ve pencereleri takılı olmayan inşaatın bina olarak kabulünün mümkün olmadığı belirtilmiştir. Bu itibarla, bir yapının hırsızlık suçunda bina sayılabilmesi için inşaatının tamam­lanması, yani başkalarının girmesine mani olacak biçimde dış dünyadan soyutlan­ması gerekir.

Binanın mesken veya işyeri olması önemli değildir. 765 sayılı eski Kanunun 492/1.fıkrasında yer alan “süknaya mahsus yer” ibaresine yeni Kanunun l42/1-(b) bendinde yer verilmemiştir. Bu itibarla eski Kanunun uygulamasında süknaya mahsus yer sayılan “çadır”dan hırsızlık halinde yeni Kanuna göre “çadır” bina niteliğinde sayılamayacağından eylem nitelikli hırsızlık (142/l-(b)) sayılamayacak­tır. Buna karşılık, madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, tarlada tarım araçlarının korunması için yapılan kulübelerde işlenen hırsızlık suçu 142/l-(b) bendi kapsa­mında nitelikli hırsızlık sayılacaktır.

“Bina eklentisi” ise, binaya doğrudan doğruya veya dolayısıyla bağlı olan ve onu tamamlayan balkon, teras, sahanlık, garaj, ahır, samanlık, avlu, bahçe gibi yer­lerdir. Eklentinin etrafının herhangi bir malzeme ile çevrilmiş olması yeterli olup, tel örgü veya duvarla çevrilmesi arasında fark yoktur.

Binaya ve eklentisine giriş şekli önemli değildir. Diğer bir deyişle, açık veya ka­palı kapı veya pencereden girilmesinin hırsızlığın bu nitelikli şeklinin oluşması bakımından önemi yoktur. Binaya girmeden el uzatılarak bina veya eklentisi için­deki eşyanın çalınması halinde de bu nitelikli hırsızlık suçu oluşacaktır. Zira yasa koyucunun bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkın- daki hırsızlığı nitelikli hırsızlık olarak kabul etmesinin nedeni, bina veya eklentileri gibi özel engellerin aşılarak hırsızlığın işlenmesidir. Böylece bina veya eklentileri içindeki malvarlığı değerlerinin korunması amaçlanmıştır. Binaya hukuka aykırı olarak girilip girilmediğinin önemi bulunmamaktadır. Bir görüşe göre, 142/l-(b) bendinde yazılı nitelikli unsurun gerçekleşmesi için binaya izinle girilmesi gerekir. Aksi takdirde herkesin izinsiz girip çıkabileceği, örneğin kahvehane veya bir işyeri gibi herkese açık olan zaman içinde yapılan hırsızlıkta eşya kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınmamış ise, bent kapsamında değerlendirilmez. Kanaatimizce, 142/l-(b) bendindeki tanıma göre, böyle bir ayrıma gidilmesi mümkün değildir. Bina veya etrafı çevrili eklentilerinde yapılan laırsızlıkta binaya giriş şekline önem verilmemiş, herkesin girebileceği veya izinle girilebilen bina veya eklentileri bakı­mından bu nitelikli halin oluşması açısından bir ayrım gözetilmemiştir. Bu itibarla, musluk tamiri için eve çağrılan tamircinin, evdeki bir eşyayı çalması durumunda da kanaatimizce 142/1-(b) bendi uygulanabilir.

Büyük veya küçükbaş hayvanların 142/2-(g) bendinde nitelikli hal olarak ayrıca düzenlenen “barınak yeri” sayılan bir yerden değil de bina veya eklentisinden ça­lınması durumunda da 142/l-(b) bendinin uygulanması gerekir.

“Muhafaza altına alınmış eşya” deyiminin, eşyanın bina içinde veya etrafı çev­rili bina eklentisinde bulunması olarak anlaşılması gerekir. Eşyanın bina veya eklen­tisinde bulunması yeterli olup ayrıca kilit altına alınması veya başka bir şekilde korunmasına gerek yoktur.

Fail, bina veya eklentisine duvar delmek, kapı kırmak, kilit bozmak gibi yöntem­ler kullanarak girip eşyayı çalmışsa bu durumda 142/1 -(b) bendindeki nitelikli hır­sızlık suçunun yanı sıra TCK.nun 151. veya 152.maddesinde düzenlenen “mala zarar verme” suçundan da ceza lan d iril m ası gerekir.

Konut olarak kullanılan bir binaya girilip hırsızlık suçunun işlenmesi halinde fa­ile nitelikli hırsızlık suçunun yanı sıra konut dokunulmazlığını ihlal suçundan do­layı da TCK. 116.maddesi uyarınca ayrıca ceza verilebilecek midir? Doktrinde bu konuda iki ayrı görüş ileri sürülmektedir.

Bir görüşe göre, eski sistemde bina dahilinde hırsızlık durumunda, aslında ba­ğımsız bir suçu oluşturan konut dokunulmazlığının ihlali suçu, hırsızlık suçunun ağırlatıcı nedenini oluşturmakta ve bu nedenle konut dokunulmazlığını ihlal su­çundan dolayı faile ayrıca ceza verilmemekteydi. Yeni Kanunun sisteminde ise, amaç, bina veya eklentileri içindeki malvarlığı değerlerinin korunması olduğundan, konuta girilmek suretiyle işlenen hırsızlık suçunda, fail hem hırsızlıktan ve hem de konut dokunulmazlığının ihlali suçundan dolayı cezalandırılacaktır. Zira, bu nitelikli hırsızlık suçu binaya girilmeden içeride bulunan eşyanın elle veya bir alet yar­dımıyla alınması suretiyle de işlenebilmektedir. İçeri girilerek işlenmesi halinde ayrıca TCK. 116.maddeye göre konut dokunulmazlığının ihlali suçundan da uygu­lama yapılmalıdır.

Diğer bir görüşe göre ise; hırsızlık suçu bina içinde işlendiğinde, bu durum hır­sızlık suçunun nitelikli hali sayıldığı için bileşik suç kuralları gereğince faile ayrıca konut dokunulmazlığını ihlal suçundan ceza verilemeyecektir. Yargıtay yeni ka­rarlarında bu durumda failin hırsızlık suçunun yanı sıra konut dokunulmazlığının ihlali (116.md.) suçundan dolayı da cezalandırılacağını vurgulamaktadır. Esasen, 5560 sayılı Kanunla eklenen YTCK’nun 142/4.fıkrası hükmünün açıklığı karşısında bu husustaki duraksamalar son bulmuştur. Anılan 142/4.fıkra hükmüne göre, hır­sızlık suçunun işlenmesi amacıyla konut dokunulmazlığının ihlali veya mala zarar verme suçunun işlenmesi halinde, bu suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için şikayet aranmaz.

Halkın yararlanmasına sunulmuş ulaşım aracı içinde veya bunların belli varış veya kalkış yerlerinde bulunan eşya hakkında hırsızlık

142/l-(c) bendinde öngörülen bu nitelikli hırsızlık, 765 sayılı Kanunun 492.maddesinin 1.fıkrasının (6) numaralı bendinin kısmen değiştirilmiş biçimde karşılığını oluşturmaktadır. Bu bentte iki ayrı nitelikli hal söz konusudur. Bunlar, hırsızlığın halkın yararlanmasına sunulmuş ulaşım aracı içinde bulunan eşya hak­kında işlenmesi veya ulaşım araçlarının belli varış ve kalkış yerlerinde bulunan eşya hakkında işlenmesidir. Yasa koyucu, bu iki halde belirtilen yerlerde yolcuların telaşı ve eşyalarını gözetmede güçlük çekmeleri nedeniyle eşyaların çalınmasındaki ko­laylık- ve sosyal tehlikeyi göz önüne alarak sözü edilen yerlerde işlenen hırsızlık­ları nitelikli hırsızlık olarak tanımlamıştır. Zira burada mülkiyetin ihlalinden ayrı olarak seyahat emniyeti ihtiyacını da zedeleyen bir fiil söz konusudur.

Halkın yararlanmasına sunulmuş ulaşım aracı içinde bulunan eşya hak­kında hırsızlık

Hırsızlığın bu nitelikli hali ile, halkın yararlanmasına sunulmuş ulaşım araçla­rında bulunan eşya korunmaktadır. Ulaşım aracının türü, kamu kurumuna veya özel kişiye ait olması önemli değildir. Önemli olan, ulaşım aracının umuma tahsis edilmiş (halkın yararlanmasına sunulmuş) olmasıdır. Belirli bir yöne giden yolcuları ve eşyayı nakleden herhangi bir ulaşım aracı, örneğin, ticari taksi, otobüs, yük veya yolcu treni, gemi, uçak gibi ulaşım araçları, yolculan ve eşyayı bir bedel karşılığında nakletmesi ve herkesin tarafından kullanılabilir nitelikte olması aranmaksızın umuma tahsis edilmiş sayılır.

Diğer yandan, bu nitelikli halin oluşması bakımından, suça konu olan eşyanın yolculara veya araç personeline ait bulunması yada yolcu veya personelin beraberinde bulunması gerekli değildir. Eşyanın, halkın yararlanmasına sunulmuş ulaşım aracının içinden çalınması yeterlidir. Bu itibarla kargo ile nakledilen veya araçtan indirilen yahut yüklenmek üzere hazırlanan eşyanın çalınması halinde de bu nite­likli hırsızlık suçu oluşacaktır. Çünkü burada 765 sayılı TCK.nun 492/6.maddesinde olduğu gibi suç konusu eşyanın “yolculara ait olması” gibi bir zorunluluk aranma­mıştır.

Özel otomobiller, “halkın yararlanmasına sunulmuş” ulaşım aracı niteliği taşı­madıklarından, özel otomobillerin içinde işlenen hırsızlık suçu 142/l-(c) bendi kap­samına girmez.

Ulaşım araçlarının belli varış veya kalkış yerlerinde bulunan eşya hak­kında hırsızlık

765 sayılı Kanunun 492/6.maddesinde “umuma mahsus idarelerin dairelerinde veya istasyon ve iskele ve meydanlarında” hırsızlık yapılması nitelikli hal olarak sayılmaktaydı. Yeni Kanunun 142/l-(c) bendinde bu şekilde bir sınırlama getiril­memiş, halkın yararlanmasına sunulmuş ulaşım araçlarının belli varış veya kalkış yerlerinde yani istasyonlarında bulunan eşyanın çalınması nitelikli hal sayılarak uygulama alanı genişletilmiştir.

Şehir içindeki otobüs, troleybüs, dolmuş, metro, durak ve istasyonları genel nite­likteki ulaşım araçlarının belli varış veya kalkış yeri sayılır. Erdem’e göre, maddede özellikle “belli varış veya kalkış” yerlerinden söz edildiği için, “ara duraklarda” işlenen hırsızlık suçundan bu nitelikli halin uygulanmaması gerekir. Ancak, ka­naatimizce “belli varış veya kalkış yerleri” deyiminin bu şekilde’ dar bir yoruma tabi tutulması mümkün değildir. Zira, umuma tahsis edilmiş ulaşım araçları, belli bir yöne giden yolcuları ve eşyayı taşıyan genel taşıtlar olarak tanımlandığına göre bu güzergahtaki ara duraklar kimi yolcular ve eşya bakımından varış veya kalkış yeri niteliği de taşımaktadır. Bu itibarla ara duraklarda işlenen hırsızlık suçunda da bu nitelikli hal uygulanmalıdır.

Bu nitelikli hal bakımından da, suça konu olan eşyanın yolculara veya araç per­soneline yada varış yada kalkış yerinde çalışanlara ait bulunması önemli değildir. Eşyanın kilit altına alınması veya benzer yöntemlerle koruma altına alınması da şart değildir.

Bir afet veya genel bir felaketin meydana getirebileceği zararları önlemek veya hafifletmek maksadıyla hazırlanan eşya hakkında hırsızlık

5237 sayılı TCK.nun 142.maddesinin 1.fıkrasının (d) bendinde öngörülen bu ni­telikli hırsızlık, 765 sayılı Kanunun 492.maddesinin 1.fıkrasının (3) sayılı bendinin karşılığını oluşturmaktadır.

142/l-(d) bendinde, hırsızlık suçunun bir afet veya genel felaketin meydana geti­rebileceği zararları önlemek veya hafifletmek maksadıyla hazırlanan eşya hakkında işlenmesi, bir nitelikli unsur olarak belirlenmiştir. Burada sözü edilen “afet veya genel felaket” deyiminin, zelzele (deprem), yangın, sel, su baskını, salgın hastalık, savaş ve ayaklanma gibi belirsiz sayıdaki insanların yaşamına yönelik tehlike doğu­ran her türlü olayı kapsar tarzda anlaşılması gerekir.

Bu nitelikli hırsızlık suçunun oluşabilmesi için, suçun konusunu oluşturan eşya­nın bir afet veya genel bir felaketin sebebiyet verebileceği zararları önlemek, bu afet veya felaketlere maruz kalan insanların ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla hazırlan­mış olması gerekir. Söz konusu eşyanın özel kişilere veya kamu tüzel kişilerine ait olması ve sürekli veya geçici olarak bu amaca tahsis edilmiş bulunması bu nitelikli halin oluşması bakımından önem taşımaz. Eşyanın bulunduğu yer de önemli değil­dir. Söz konusu eşyanın bina içerisinde veya açıkta depolanmış olması sonuca etkili değildir. Diğer yandan, eşyanın afet veya felaket bölgesine gittikten sonra ve henüz afetten zarar görenlere dağıtılmadan önce çalınması halinde de bu nitelikli hırsızlık suçu oluşur. Eşyanın 142/l-(d) bendinde belirtilen amaçlar için özgülenmiş bulun­ması yeterli olup fiilin işlendiği sırada afet veya felaketin gerçekleşmiş olması zo­runlu değildir.

Örneğin, gemilerde bulunan cankurtaran yeleklerinin; yangın meydana geldi­ğinde kullanılmak üzere hazırlanan hortumun, binalar üzerinde bulunan paratoner­lerin; sel baskınlarının önlenmesi için yapılan duvar taşları ve set kapaklarının; köprülerdeki korkulukların; elektrik tellerinin direklerinin; trenlerdeki imdat işaret­lerinin, yangın ihbar telefonlarının; şamandıralar ve deniz fenerlerinin yada bu tür afet veya genel felakette kullanılmak üzere hazırlanmış veya önceden depolanmış yiyecek, su, giyecek, çadır, battaniye, ilaç, ısıtma ve aydınlatma araçlarının çalınma­sı halinde bu nitelikli hırsızlık suçu oluşacaktır.

Adet veya tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında hırsızlık

5237 sayılı TCK.nun 142.maddesinin 1.fıkrasının (e) bendinde öngörülen bu nite­likli hırsızlık, evvelce 75 sayılı Kanunun 491.maddesinin 3.fıkrasının (2) numaralı bendinde düzenlenen “adet muktezası olarak yahut tahsis ve istimalleri itibariyle umumun tekafülü altında bulunan eşya hakkında hırsızlık” olarak tanımlanan nite­likli halin karşılığını oluşturmaktadır. Diğer yandan, 765 sayılı Kanunun 492/1.fıkrasının (8) numaralı bendinde öngörülen “ormanlarda kesilmiş odunlar, istif edilmiş ağaçlar, lüzumuna göre açıkta bırakılmış mahsuller, tarlalarda bırakıl­mış ziraat aletleri” hakkında işlenen hırsızlık fiilleri de başkaca bir nitelikli unsur taşımadıkları takdirde 142/l-(e) bendine uyan nitelikli hırsızlık suçunu oluşturacak­tır. Diğer bir deyişle bu tür eşyanın çalınmasının 142/l-(e) bendinde öngörülen nite­likli hırsızlık suçunu oluşturabilmesi için, ürünün koparılmış veya biçilmiş ve gü­neşletmek, havalandırmak, kurutmak, savrulmak gibi tarımsal zorunluluklar nede­niyle biçildiği veya koparıldığı yerde; çapa, kazma, bel, yaba, pulluk, saban, sulama motoru ve benzeri ziraat aletlerinin, doğrudan bu amaçla kullanılmakta ve yine tarımsal gereklerle tarlada bırakılmış olması gerekir.

Eski Kanunun 492/l-(8.) bendinde “açıkta bırakılmış”, 491/3-(2.) bendinde “umumun tekafülü altında bulunan” eşyadan söz edilmekteydi. Yeni Kanunun 142/l-(e) bendinde “açıkta bırakılmış eşya” deyimi kullanılmıştır. Esasen umumun (kamunun) güvencesi altında olan eşya da herkese açık olan bir yerde herhangi bir önlem alınmadan, denetimsiz ve gözetimsiz biçimde bırakılan eşyayı ifade etmek­teydi. Bu bakımdan uygulamada bir farklılık meydana gelmeyecektir.

Bu nitelikli halin oluşması için, eşyanın açıkta bırakılmasının, adet veya tahsis veya kullanma biçiminden kaynaklanması ve suçun da eşyanın bu nedenlerle açıkta bırakıldığı bir sırada işlenmiş olması gerekir. Burada sözü edilen “adet” deyiminin, kamu düzeni ve kanunlara aykırı olmayan ve bunlara uygunlukları nedeniyle ka- nunlarca korunabilir nitelikteki genelleşmiş ve süreklilik kazanarak alışkanlık mey­dana getirmiş davranış biçimleri olarak anlaşılması gerekir. Bir eşyanın adet gereği açıkta bırakılmış olup olmadığı belirlenirken mahalli örf ve adete bakılması, bu ade­tin genel nitelikte bulunması ve süreklilik kazanarak alışkanlık oluşturması aranacak­tır. Eşyanın tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakıldığının kabulü için, tahsis amacı veya kullanılmaları bakımından açıkta bırakılma zorunluluğu olması gerekir.

Örneğin, telgraf ve elektrik direkleri, tarlalarda harman yapıldıktan sonra küme halinde toplanarak bırakılmış ürünler, parklardaki kanepeler, elektrik lambaları, çeşmeler, demiryollarındaki raylar, telefon kabinleri ve içindeki telefon ve rehberler, deniz kıyısına bırakılan kayıklar ve ağlar, adet gereği Pazar yerinde bırakılan mal­lar, yerleşim merkezlerindeki cadde ve sokaklara park edilmiş yük ve yolcu taşıma araçları, trafik ışıkları ve işaret lambaları, tarlalarda bırakılan tarım araçları, inşaat yerine yığılan malzeme, bir köprü yapımında kullanılmak üzere açıkta bırakılan demirler bu kapsama giren eşyaya örnek olarak gösterilebilir. Bunların çalınmala­rında kolaylık bulunması, bu nitelikli halin kabulünde etken olmuştur. Bu nitelikli halin uygulanması bakımından, eşyanın genel veya kamuya açık olan yerlerde bu­lunması ve malın alınmasına engel olmak için herhangi bir önlem, gözetim ve dene­timin ve engelin de bulunmaması gerekir.

Kanaatimizce, 765 sayılı Kanunun uygulandığı dönemde olduğu gibi, yerleşim merkezlerindeki cadde ve sokaklara park edilmiş otomobil, kamyon, traktör gibi yük ve yolcu taşıma araçlarının kilitli veya başka bir suretle koruma altına alınmış olup olmadığına bakılmaksızın adet veya tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya sayılması ancak aracın içindeki eşya bakımından o eşyanın araçta bulunmasının adet veya tahsis veya kullanımları gereği olup olmadığına bakılması gerekir. Eşyanın araçla bir ilişkisi yoksa ve kapının kilitsiz veya pencerenin açık olmasından yararlanılarak alınmışsa, bu tür eşyayla ilgili hırsızlığın nitelikli değil basit hırsızlık olarak nitelendirilmesi gerekir. Örneğin teyp ve kasetler, aracın lasti­ği, ruhsatı ve plakası, takım çantası araca ait eşya sayılmalıdır. Araçta bulundu­rulması zorunlu olmayan ceketin cebinden veya cüzdandan para çalınması gibi durumlarda bu nitelikli halin oluşmayacağı kanısındayız.

Nitekim Yargıtay, geçmişteki kararlarında; “mobilet, bisiklet gibi küçük taşıtla­rın kolaylıkla başka bir yere kaldırılarak korunması olanaklı olduğundan” çalınma­ları halinde bu nitelikli halin oluşmayacağına; “Kapısı açık bırakılsa da müşteki­nin evinin yanındaki caddeye park ettiği otomobilden teyp çalma”; “Yakınanın pazar yerine park ettiği kamyonetinin plakalarını söküp kapısını açarak ruhsat, araç teybi, bıçak ve havluları çalma” fiillerinin bu bağlamda nitelikli hırsızlık suçunu oluşturduğuna, buna karşılık, “caddeye park edilen minibüsün açık olan pencere­sinden içeri girilerek bulundurulması zorunlu olmayan paranın çalınması”, “oto­mobilde bulundurulması mutat ve otomobil için gerekli eşyalardan olmayan cep telefonunun çalınması” eylemleri ile “hastanenin otoparkına bırakılmış olan oto­mobilden”, “benzinliğin bahçesine park edilmiş kamyondan” yapılan hırsızlık­ların bu bağlamda nitelikli hırsızlık suçunu oluşturmayacağına; suça konu olan eşyaların “ilçede kurulu pazarda geceleyin üzerleri örtülü ve bağlı olarak bırakıl­masının”³¹⁰, “pat pat tabir edilen tarla motorunun niteliği itibariyle bırakıldığı ye­rin” adet gereği olup olmadığı hususunun araştırılıp saptanmasından sonra suça vasıf verilmesi gerektiğine karar vermiştir.

142/l-(e) bendi hükmünün uygulanabilmesi için eşyanın adet, tahsis veya kulla­nımları gereği açık bir yerde yani herkesin serbestçe girebileceği bir yerde bulun­ması ve buradan çalınması gerekir. Şayet, eşyanın çalınmaması için gözetim ve denetim veya korunma tedbirleri alınmış ve fail bu engelleri aşarak eylemi gerçek­leştirmişse 142/1-(e) bendi hükmünün uygulanmaması gerekir.

Elektrik enerjisi hakkında hırsızlık

5237 sayılı TCK.nun 142/l-(f) bendinde, hırsızlık suçunun elektrik enerjisi hak­kında işlenmesi suçun nitelikli hali olarak düzenlenmiş ve karşılığında iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür. 765 sayılı Kanunda ise böyle bir özel düzenlemeye yer verilmemişti ve elektrik hırsızlığı suçlarında sayacın mühür altına alınmış oluşuna veya olmayışına göre bu Kanunun 491/1.fıkrası veya 492/1.fıkrasının (2) numaralı bendi uygulanmaktaydı. Suçun temadi halinde işlen­mesi, yeni düzenlemede, bu nitelikli halin kabulünde etkili olmuştur.

142/l-(f) bendinde yalnızca “elektrik enerjisi”nden söz edildiği için diğer enerji kaynaklarına yönelik olarak işlenen hırsızlık suçunda bu nitelikli hal uygulanmaz.

Bu nitelikli halin oluşması bakımından hırsızlığın elektrik enerjisi hakkında iş­lenmesi yeterli olup sayaçta mühür bulunup bulunmaması belirleyici bir özellik sayılmadığından her türlü elektrik hırsızlığı 142/l-(e) bendi kapsamında sayılacak­tır. Diğer bir anlatımla, abone olunmadan genel enerji hatlarından hat çekilmek suretiyle veya abone olunduğu ve tüketimi kaydeden sayaç takıldığı halde sayaç devreden çıkarılmak yada sayaca fiziki müdahalede bulunmak suretiyle işlenmesi hallerinin tümünde bu nitelikli hal oluşacaktır. Yetkili idarece, elektrik enerjisinin sayaçtan geçmeden kullanılmasının önlenmesi amacıyla konulan mühürün bozula­rak veya mühür bozulmadan konuluş amacına aykırı olarak devre dışı bırakılmak suretiyle işlenmesinde fail hem 142/l-(f) bendindeki nitelikli hırsızlık ve hem de aynı Kanunun 203.maddesinde öngörülen mühür bozma suçundan dolayı sorumlu tutulacaktır. Ancak, mühür altına alınan elektrik enerjisi, mühürün konuluş amacı­na aykırı olarak bozulup kullanılan elektrik miktarı sayaçtan geçirilerek tespit edil­miş ise, bu durumda mühür bozma suçu oluşursa da hırsızlık kastından söz edil­mesi mümkün değildir. Keza, abone olunmamasına rağmen sayaç takılarak elektrik tüketimi kaydedilmek suretiyle enerji kullanılması durumunda da failde hırsızlık kastı bulunmadığından eylem suç oluşturmaz ve faile sadece elektrik idaresince idari işlem uygulanmasıyla yetinilmesi gerekir.

Nitekim, Yargıtay’ın 765 sayılı Kanunun uygulandığı dönemde elektrik hırsızlığı ile ilgili kararlarında da, kullanılan elektriği doğru olarak kayıt altına alan bir sayaç bulunduğunda, failin bu elektriği abonelik işlemi yaptırmadan kullanması halinde bile hırsızlık suçunun kast unsuru bakımından oluşmayacağı vurgulanmıştır. Şöyle ki;

“Sanığın savunması, tutanak düzenleyicisinin anlatımı, suç tutanağı içeriği ve bilirkişi raporuna göre, sanığın evindeki sayaçtan geçen elektrik enerjisinden seyyar kablo ile bitişikteki fırınına cereyan verip kullandığının anlaşılması karşısında; ey­leminin hukuki uyuşmazlık niteliğinde olduğu gözetilmeden yazılı şekilde mah­kumiyetine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.”

“Sanığın evinde takılı sayaç ile abone olmadan elektrik akımı kullanması taraflar arasında hukuksal uyuşmazlık niteliğindedir.”

“Kayıtlı olmayan sayaçtan geçirilerek elektrik kullanmak eylemi sanıkla idare arasında hukuki bir anlaşmazlıktır.”

“Sanığın elektriği abone olmasa da sayaçtan geçirilmek suretiyle kullandığının anlaşılmasına ve tüketilen elektriği eksik göstermesi için sayaca müdahale yapıldı­ğına dair delil elde edilememiş olmasına göre, atılı suçun kasıt itibariyle oluşmadığı gözetilmelidir.”

En yaygın olarak işlenen hırsızlık suçları arasında yer alan elektrik enerjisi hır­sızlığı, dıştan hat çekilmesi veya sayaca müdahale edilerek tüketilen enerjinin kay- dedilmemesinin sağlanması suretiyle işlenmektedir. Sayacın delinerek iğne veya başka bir cisimle diskin dönmesini engellemek, film şeridi kullanmak, mıknatısla diskin çalışmasını engellemek, kanca düşürmek, kotradan linye atlatmak, nötr kes­mek, sayaç dışında kapalı alanda devre oluşturmak, sayaca yapıştırıcı kullanmak, sayacın sağlıklı çalışmasını engelleyen müdahaleler arasındadır. Somut olayda belirtilen veya benzeri biçimlerde sayaca müdahalenin söz konusu olup olmadığı uzman bilirkişi aracılığı ile gerektiğinde keşif de yapılarak tespit edilmesi ve sonu­cuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilerek hüküm kurulması gerek­mektedir. Nitekim, aşağıdaki kararlarda dabu hususlar vurgulanmaktadır.

“Sanığın savunması ve zabıta araştırmasından suça konu sayacın bulunduğu ekmek büfesinin Ali adına kayıtlı olup, 1.1.2003 tarihinden sonra sanık tarafından işletilmeye başladığının ve dosyada bulunan abone enerji tüketim extrelerinden suç tarihinden önceki dönemlerde de elektrik tüketiminin mevcut olmadığının anlaşıl­ması karşısında; suç tarihinden önceki dönemlere ait tüketimin endekse yansımayış nedeninin büfenin o tarihlerde faal olup olmadığı da tespit edilerek araştırılması, gerektiğinde büfenin sahibi olduğu anlaşılan Ali hakkında ek iddianame ile dava açılması sağlanıp delillerin birlikte değerlendirilmesinden sonra sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken eksik soruşturma sonucu yazılı şekilde karar veril­mesi yasaya aykırıdır.”

“Sanığın sayaçtan geçmeyecek şekilde kaçak bir hat çekerek mutfağındaki priz­de kaçak elektrik kullandığı, 15.12.2000 tarihli kaçak elektrik tespit tutanağı, tutanak düzenleyicilerinin anlatımları ve bilirkişi raporu ile sabit olduğu gözetilmeden ve tutanak tarihinden önceki dönemlere ait tüketim ekstreleri getirtilip kıyaslama yapılmadan, oluşa ve delil durumuna uygun düşmeyen gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması yasaya aykırıdır.”

“Suça konu sayacın sanığın babasına ait apartmanın kalorifer kazan dairesinde bulunduğu ve bu sayaç la kazan motorunun tüketiminin kaydedildiği, sanığın sa­vunmasına göre babasının yurt dışında olmasından dolayı bina ile kendisinin ilgi­lendiği ve kalorifer dairesinin anahtarının kendisinde olup kalorifer yakma işini de yürüttüğü, üç fazlı sayacın iki adet mandalının düşürülerek tüketimin düşük olarak kaydedildiği ve böylelikle kaçak elektrik kullandığı ve bundan da sanığın sorumlu tutulması gerektiği gözetilmeden, dosyadaki kanıtlarla uyumlu olmayan yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı şekilde beraat kararı verilmesi bozmayı gerek­tirmiştir.”

“Yakıma idarede ustabaşı olarak çalışan H.Ö.’nün bilirkişi olarak dinlenilmesi ve anlatımı dayanak yapılarak hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.”

“Kaçak elektrik kullanımı tutanağı içeriği, tutanak imzacılarının antlı tanıklıkları ve abone tüketim ekstresinde görülen dönemler arasındaki tüketim değerlerinin farklılığı karşısında; sanığa yüklenen suçun sübuta erdiği gözetilmeden beraat karan verilmesi bozmayı gerektirmiştir.”

“Sanığın abonesiz ve sayaçsız olarak ana direkten harici hat çekmek suretiyle ka­çak elektrik kullandığının 30.07.2001 gün ve 2567 sayılı tutanak ve bu tutanağı dü­zenleyen tanıkların 19.03.2002 ve 5.4.2002 günlü talimat beyanlarından anlaşılması karşısında, suçun tüm unsurlarıyla oluştuğu gözetilmeden, tutanak tarihinden sonra 2.5.2002 tarihinde yapılan keşifte tespit edilen durum esas alınarak ve tutanak tanık­larının beyanlarına neden itibar edilmediği açıklanmadan yazılı şekilde suçun unsur­ları itibariyle oluşmadığından bahisle beraatine karar verilmesi yasaya aykırıdır.”

“Sanığın suça konu elektrik sayacının bulunduğu Belediye Lojmanlarını 15.11.2000 günü boşalttığı, 5.2.2001 tarihinde isi film takılarak kaçak elektrik kulla­nıldığı gerekçesi ile suç saptama tutanağı düzenlendiğinin anlaşılması karşısında; sanığın savunması ve temyiz dilekçesine ekli sunduğu belgeler araştırılıp saptan­madan, iddiayı savunmaya göre üstün kılan nedenler de karar yerinde gösterilip tartışılmadan eksik soruşturma ile yetinilip yetersiz gerekçeyle mahkumiyetine hükmolunması bozmayı gerektirmiştir.”

“Suça konu elektrik sayacının Sanayi Bakanlığı mühürlerinin kırık olması, tek başına kaçak elektrik kullanıldığının kanıtı olamayacağı ve numaratöre el atıldığına ilişkin herhangi bir maddi bulgudan söz edilmemiş olması karşısında; varsa Sayaç Ayar Bakım İstasyonu Raporu yakınan idareden getirtilerek, sanığın evindeki kuru­lu güç saptanıp, tüketim belgeleri ile karşılaştırılarak tüketimde düşme olup olma­dığı belirlendikten sonra sanığın hukuki durumunun belirlenmesi yerine eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.”

“Sanığın suç tarihinde abonesiz olarak kullandığı delik sayacın keşif esnasında çalışır durumda olduğunun anlaşılması ve sayaçtaki deliğin tüketilen elektriğin eksik gösterilmesiyle bağlantısı bulunduğuna dair bir tespitin de mevcut olmaması karşısında yüklenen hırsızlık suçunun unsurlarının ne şekilde oluştuğu karar ye­rinde açıklanıp tartışılmadan yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması yasaya aykırıdır.

“Sayaçta delik tespit edilmesi tek başına suçun oluşması için yeterli olamayaca­ğından; kaçak kullanıma ilişkin tutanak tarihinden önceki bir yıllık tüketimi göste­ren belgeler getirtilerek kurulan güce göre elektrikli aletlerin normal kullanım süre­leri de dikkate alınıp, enerji tüketiminde düşme olup olmadığı karşılaştırmalı olarak bilirkişi aracılığıyla saptandıktan ve varsa Sayaç Tamir, Bakım ve Ayar İstas­yonunun raporu da getirtildikten sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi yerine, yazılı şekilde eksik soruşturmayla karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.”

“Ölçüler ve Ayar Şube Müdürlüğünün 13.02.2002 günlü raporunda; sayacın ka­pak ile cam arası açılarak el atıldığı belirtilmiş ise de, ne şekilde kaçak elektrik kul­lanıldığının anlaşılamaması ve sanığın da yüklenen suçu kabul etmemesi karşısın­da; öncelikle tespiti yapılan tutanak düzenleyicileri belirlenip, konu hakkmdaki bilgileri alındıktan ve suça konu sayacın suç tarihinden önceki bir yıllık döneme ait tüketim detayları getirtilip evdeki elektrikli aletler, lamba ve prizler yardımıyla bulunarak kurulu güce göre, elektrik tüketiminde kaçak kullanımı gösterir bir düş­me olup olmadığı da uzman bilirkişi aracılığıyla saptandıktan sonra kanıtların bir bütün halinde takdiri yerine eksik soruşturma ile yetinilip yazılı biçimde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.”

“Katılan idare tarafından düzenlenen 03.10.2000 tarihli tutanakta sanığın evinde 09025631 numaralı sayacın bulunduğu ancak, abonesiz olarak elektrik kullandığı­nın tespitinin yapıldığı, mahallinde yapılan keşifte ise, sanığın aynı köyde ayrı iki evinin bulunduğu, eski olan evinde elektrik sayacının mevcut olup çalıştığı, abone numarasının 1727 olduğu, yeni evinde ise çalışır vaziyette 02360210 numaralı saya­cın bulunduğu ancak abonesinin olmadığının tespit edildiği, bu şekle göre tutanak­taki sayacın keşifte yeni evdeki sayaç numarasından farklı olduğunun anlaşılması ve eski evin sayaç numarasının belirtilmemesi karşısında, mahallinde yeniden keşif yapılarak her iki evde bulunan elektrik sayaç numaralarının kuşkuya yer vermeye­cek şekilde tespiti, suç tutanağındaki sayacın değiştirilip değiştirilmediğinin araştı­rılması, değiştirildiğinin tespiti halinde ne zaman ve hangi gerekçeyle değiştirildi­ğinin sanıktan sorularak saptanması, sanığın yeni evinde ne zaman oturmaya ve elektrik tüketimine başladığı hususunda köy muhtarı ve azaların duruşmada tanık sıfatıyla dinlenmeleri, tutanakta belirtilen sayaca tüketilen elektriğin eksik göste­rilmesi için müdahale yapılıp yapılmadığının belirlenmesi bakımından evdeki elektrikli aletler ve lambaların sayısı ve kullanım süreleri dikkate alınarak bilirkişi­den ek rapor alınması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve tak­diri gerektiği gözetilmeden, eksik soruşturma ve incelemeye dayanarak suç tutana­ğındaki belirlemeye uygun düşmeyen gerekçeyle yazılı şekilde mahkumiyet hükmü tesisi yasaya aykırıdır.”

“Suç tutanağı ve Sayaç Tamir, Bakım ve Ayar Servisi raporunda, sayacın vekalet mühürlerinin bozulup numaratörle oynandığının belirtilmesi karşısında; suçun sübuta erdiği gözetilmeden sanığın mahkumiyeti yerine yasal olmayan gerekçelerle yazılı şekilde beraatına karar verilmesi, yasaya aykırıdır.”

“Sanığın, borç nedeniyle kesilip mühürlenen elektrik enerjisini, yeniden bağla­mak suretiyle kullanmasında enerjinin sayaçtan geçirilip geçirilmediği araştırılıp saptandıktan sonra, sonucuna göre; suç vasfının belirlenmesi gerektiği gözetilme­den eksik soruşturmayla yazılı şekilde hüküm kurulması yasaya aykırıdır.”

“Tutanak düzenleyicileri dinlenip tespite yönelik ayrıntılı beyanlarının alınması, uzman bilirkişi aracılığıyla keşif yapılarak sanığın evindeki lamba ve elektrikli alet­leri, tüketeceği elektrik miktarının saptanması ve abone tüketim foyünün de ince­lenmesiyle tespit tarihinden önceki bir yıl ile tespitten sonraki dönemleri kapsaya­cak şekilde günlük tüketim ortalamasının bulunması ve bu araştırmaların sonu­cuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, elektrik mühen­disi olmayan bilirkişinin dosya üzerinden verdiği soyut rapora göre eksik incele­meyle yazılı şekilde karar verilmesi yasaya aykırıdır.”

“31.12.1999 tarihli kaçak elektrik tespit tutanağı, Savunma ve Emniyet Müdürlü­ğünün 27.3.2001 tarihli yazısı karşısında; öncelikle suça konu sayacın kurulu bu­lunduğu işyerinin suç tarihi ve öncesinde kim tarafından, ne kadar süreyle ve nasıl bir kurulu güçle kullanıldığı, gerektiğinde işyeri sahibi de dinlenerek saptandıktan ve kurulu güce göre tüketimde kaçak kullanımı gösterir bir düşme olup olmadığı incelenip belirlendikten sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdiri gerekirken, eksik inceleme ve bilirkişinin yetersiz raporuna dayanılarak yazılı şe­kilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.”

“Sayaç camının film şeridi girişine uygun şekilde aralık olmasının tek başına su­çun oluşması için yeterli olmayacağı, sayaç diskine el atılarak ters döndürüldüğü hususunda da herhangi bir iddia ileri sürülmediği gözetilerek, 14.3.2002 tarihli ka­çak elektrik kullanımı tespit tutanağında endeks 307 olarak belirlendiği halde, saya­cın son okunduğu 28.2.2002 tarihinde 350 olarak gösterilmesinin nedeni katılan kurumdan sorulup, her iki tarihteki tüketim belgeleri duraksamaya yer bırakmaya­cak biçimde getirtilip, keşifte tespit edilen kurulu güce göre, elektrik tüketiminde kaçak kullanımı gösterir bir düşme olup olmadığının belirlenmesinden sonra, delil­lerin bütün halinde değerlendirilip sonucunda hukuki durumun takdiri gerekirken eksik inceleme ile yetinilerek yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiş­ti _r “

“Polis memuru olan sanığın, suç tarihinde kiracı olarak oturduğu evindeki sa­yaçla ilgili olarak düzenlenen suç saptama tutanağında, “topraktan gizli hat” aldığı belirtilmiş ve içeriği düzenleyiciler tarafından doğrulanmış ise de; sanığın temyiz dilekçesinde, aynı binada oturan diğer kişiler hakkında da, aynı nitelikte tutanaklar düzenlendiğini, binanın yeni olması nedeniyle yapımı sırasında gizli hattın çekilmiş olduğunu açıklaması ve kurumun yakınma dilekçesine ekli belgeden de bunun anlaşılması karşısında; öncelikle bahsedilen diğer tutanaklarla ilgili dava açılıp açılmadığı, açılmış ise dosyaları getirtilip, gizli hattın ne şekilde çekildiği, bunun, sanık tarafından bilinmesinin mümkün olup olmadığı araştırılıp, sanığın suç tari­hinden sonra başka bir ile atanması nedeniyle kurulu gücün saptanamaması ve tüketim belgeleriyle karşılaştırma olanağının da bulunamaması hususları da gözeti­lerek, kanıtların bir bütün halinde takdiri yerine, eksik soruşturma ve yerinde olmayan keşif ve bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.”

“Sanığa ait meskende gece vakti kontrolde elektrik sayacının öne düşürülerek çalışamaz hale getirildiğinden bahisle tutanak düzenlenmişse de, gerek bu tutanak­ta, gerekse Yerel Mahkeme mahallinde yapılan keşifte sayacın konumu belirlenmiş­tir. Dolayısıyla sanığın, üst katta çocuklarının kaldığı bölümde bulunan sayacın kendiliğinden düşmüş olabileceğine ilişkin savunması da araştırılmamıştır. Dosya­daki bilgilere göre, sanık cahil, çobanlıkla geçimini sağlayan ve 14 çocuklu bir kim­sedir. Suç tutanağına göre elektrik sayacının gösterge rakamı 2300 kW olup, sanığın 615 kW kaçak elektrik kullandığı kabul edilerek hakkında kaçak elektrik kullanım faturası düzenlenmiştir. Buna karşılık hükme dayanak alınan bilirkişi raporunda, sanığın 60 günde 2088 kW elektrik tüketeceği hesap edilmiştir. Görüldüğü gibi, elektrik tüketim miktarına ilişkin kurum ve bilirkişi tarafından çok farklı tespitlere yer verilmiş ve sanığın savunması doğrultusunda da herhangi bir araştırma yapıl­mamıştır. Bu nedenle sanık hakkında kaçak elektrik kullandığına ilişkin tutanağın düzenlendiği tarihten bir yıl öncesi ve bir yıl sonrasına ilişkin tüketim miktarlarını gösterir cetveller getirtilerek incelenmek suretiyle çelişkiler giderilmeli, gerekirse yeniden bilirkişi raporu alınarak sanığın hukuki durumu belirlenmelidir.”

“Sanığın 1998 tarihinden itibaren bu evde oturduğunu kabul ettiği ve tutanak ta­rihinde sayacın mandalının düşük olduğu saptandığı halde, suçun oluştuğu göze­tilmeden yazılı gerekçe ile beraat kararı verilmesi bozmayı gerektirmiştir.”

“Abone tüketim föyü getirtilerek uzman bilirkişi aracılığıyla keşif yapılarak sa­nığın evindeki lamba ve elektrikli ev aletleri, tüketeceği elektrik miktarı tespit edil­meden ve ayrıca; sayacın yanlarının suç tarihinden önceki kontrollerde de açık olup olmadığının Tedaş ilgililerinden de sorularak araştırılmadan eksik soruşturmayla ve soyut değerlendirmeyle yazılı şekilde hüküm kurulması yasaya aykırıdır.”

“13.08.2002 tarihli tutanağa göre sayaç harici kaçak hat çekilerek elektrik kulla­nıldığının belirlendiği, tutanağı düzenleyen tanık beyanına göre de evdeki şofben ve çamaşır makinesinin bu kaçak hattan çekilen cereyanla çalıştığının tespit edildiği halde, mahkumiyet yerine beraat hükmü kurulması yasaya aykırıdır.”

“Suça konu sayacın tek çıkışı oldu halde dıştan hat çekmek suretiyle aynı avlu içindeki dört ayrı konutun yararlandığı, abonenin elektrik borcunun ödenmeme­sinden dolayı sayaç sökülüp elektrik akımının görevlilerce kesildiği, ancak 12.10.1999, 11.01.2000, 27.09.2000 ve 9.2.2001 tarihinde yapılan kontrollerde kablo uçlarını birleştirmek suretiyle kaçak elektrik kullanıldığının saptandığı; savun­ma ve tanık anlatımlarına göre sanığın da konu edilen bu konutlardan birinde otu­rup diğer konutların yönetimi, kiraların toplanması işlerinden sorumlu olup, sayaç sökük olduğu halde bu süreç içerisinde gerek kendisi, gerekse kiracılar tarafından kaçak elektrik kullanımını bildiği ve buna rıza göstererek atı suçu işlediği gözetil­meden, yerinde ve yeterli olmayan gerekçeyle yazılı şekilde beraat kararı verilmesi bozmayı gerektirmiştir.”

“Katılan Kuruma yazı yazılarak, sanığın evinde kurulu bulunan sayacın hangi tarihte dışarıya alındığı, dışarıya alınmasından sonra tekrar mühürleme yapılıp yapılmadığı sorulup, anılan sayaç, pano ve evde uzman bilirkişi aracılığıyla keşif yapılarak, sayacın korumu, beton çivisi ile çakılıp çakılmadığı, dış etkilere açık olu olmadığı belirlendikten ve kurulu güç ile tüketim föyüne yansıyan kullanımda karşılaştırıldıktan sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendiril­mesi gerektiği gözetilmeden, eksik soruşturmayla yazılı şekilde beraat hükmü ku­rulması bozmayı gerektirmiştir.”

“Sayacın cam ile metal kısmını aralayarak kaçak elektrik kullanırken yakalanan sanığın; evinde kurulu bulunan elektrik sayacını, özellikle suç işlemeyi özgülenme­miş olması karşısında, sayacın zoralımına karar verilemeyeceğinin gözetilmemesi, bozmayı gerektirmiştir.”

“Suç tarihinde yapılan denetimde suça konu sayacın kancasının düşük olarak kaçak elektrik kullanıldığı şeklinde tutanak tutulmuş ise de; sayacın dört katlı apartmanın girişinde ve açıkta bulunduğu, tutanak tanıkları “pano içerisindeki sayacın sanığa ait olduğunu ve sayacın uzun zamandır dönmediğini aynı apart­manda oturan tanık O.K.’nin bildirdiğini” söyledikleri, ancak tutanak imzacılarının iddiasının adı geçen tanık tarafından doğrulanmadığı, suça konu sayacın 16.10.2001 tarihli denetimde göstergesinin “14975” olup kanca düşürülmesi gibi bir durumun bulunmadığı, suç tarihindeki göstergesinin “14987” olduğu, bu iki günlük sürede 12 kWh elektrik tüketildiği, tüketilen bu miktarın da normal olup sayacın kancasının tespit tarihinden önceki bir zamanda düşürülmüş olduğunun kabul edilemeyeceği, suç tarihinden önce ve sonraki tüketimler arasında önemli farklılıklar bulunmadığı gibi bilirkişi raporunun da yeterli olmadığı, sanığın tüm aşamalarda ısrarla sayaca el atmanın kendisi dışında kişiler tarafından kasıtlı yapılmış olabileceğini savundu­ğu, İlçe Milli Eğitim Müdürü olan sanığın meslek hayatını ve geleceğini etkileyecek böyle bir eylemi gerçekleştirmesinin hayatın olağan akışına aykırı ve sanığın sa­vunmasının bu itibarla gözardı edilemeyeceği, “şüpheden sanık yararlanır” ilkesi­nin evrensel bir hukuk kuralı olup somut olayımızda da bu ilke ışığında beraat karan verilmesi gerekirken, yeterli olmayan gerekçeyle yazılı şekilde hüküm ku­rulması bozmayı gerektirmiştir.”

MADDENİN 2.FIKRASINDA ÖNGÖRÜLEN NİTELİKLİ HALLER

5237 sayılı TCK.nun 142.maddesinin 2.fıkrasında hırsızlık suçunun 142/1.fıkrada gösterilenlere göre daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hallerine yer verilmiştir. Bu nitelikli haller, hırsızlık suçunun;

1. Kişinin malını koruyamayacak durumda olmasından veya ölmesinden yarar­lanarak,
2. Elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle yada özel beceriyle,
3. Doğal bir afetin veya sosyal olayların meydana getirdiği korku veya kargaşa­dan yararlanarak,
4. Haksız yere elde bulundurulan veya taklit anahtarla yada diğer bir aletle kilit açmak suretiyle,
5. Bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle,
6. Tanınmamak için tedbir olarak veya yetkisi olmadığı halde resmi sıfat takınarak, g) Barınak yerlerinde, sürüde veya açık yerlerde bulunan büyük veya küçük baş hayvan hakkında,

işlenmesidir Bu durumlarda suçun failine üç yıldan yedi yıla kadar hapis ceza­sına hükmolunacaktır. Ancak suçun bu fıkranın (b) bendinde belirtilen surette, beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda olan kimseye karşı işlenmesi halinde, verilecek ceza üçte biri oranına kadar artırılacaktır. Böylece top­lumda “kapkaççılık” olarak bilinen surette hırsızlık suçunun örneğin yaşı veya sakat olması nedeniyle beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak du­rumda bulunan kişilere karşı işlenmesinin daha etkin bir yaptırımla karşılanması imkanı getirilmiştir. 06.12.2006 tarih ve 5560 sayılı Kanunla eklenen 142/4.fıkra hükmü uyarınca, hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla konut dokunulmazlığının ihlali veya mala zarar verme suçunun işlenmesi halinde bu suçlardan dolayı soruş­turma ve kovuşturma yapılabilmesi için şikayet aranmaz.

Kişinin malını koruyamayacak durumda olmasından veya ölmesinden yararlanarak hırsızlık

142.maddenin 2.fıkrasının (a) bendinde yer alan bu nitelikli hırsızlık, 765 sayılı eski Ceza Kanunumuzun 492.maddesinin 1.fıkrasının (3) numaralı bendindeki nite­likli halin genişletilmiş bir karşılığıdır. Yeni düzenlemede eski Kanundaki “mal sahibinin uğradığı hususi bir felaketten mütevellit kolaylık” ibaresi yerine “kişinin malını koruyamayacak durumda olması” ibaresi kullanılmış ve ayrıca “kişinin öl­mesinden yararlanılarak” hırsızlığın işlenmesi hali de düzenlenmiştir.

“Kişinin malını koruyamayacak durumda olması”, örneğin, mağdurun trafik kazası geçirmiş olması, akli veya bedensel bir hastalık veya sakatlıkla malül olması, alkollü olması, bir yakınının ölüm haberini almış olmaktan doğan büyük bir üzün­tünün neden olduğu bir panik halinde bulunması, küçük yaşta bir çocuk, yaşlı veya hamile olması ani fenalık veya sara nöbeti geçirmesi, mağdurun kör, felçli veya sağırlık durumlarının bulunması gibi nedenlerle o mal üzerinde yeterli bir koruma gerçekleştiremeyecek durumda olması anlamına gelmektedir.

Kendini koruyamayacak durumda olan kişiye karşı hırsızlık suçunun, 142.maddenin 2.fıkrasının (b) bendinde düzenlenen biçimde “çekip almak yada özel beceriyle” işlenmesi halinde faile verilecek ceza 2.fıkranın son cümlesi uyarın­ca üçte biri oranına kadar artırılarak hükmolunacaktır.

142.maddenin 2.fıkrasının (a) bendinde, kişinin “ölmesinden” yararlanarak ger­çekleştirilen hırsızlık da diğer bir nitelikli hal olarak düzenlenmiştir. Yasa koyucu, kişinin ölmesinden yararlanarak işlenen hırsızlığı, suçun işlenmesindeki kolaylık ve fiilin ihlal ettiği insanlık değerleri itibariyle nitelikli hal olarak kabul etmiştir. Kişi­nin örneğin, geçirmiş bulunduğu kalp krizi veya trafik kazası sonucunda ölmüş olmasından yararlanılarak üzerindeki veya yanındaki eşyanın çalınması durumun­da bu nitelikli hırsızlık suçu oluşacaktır.

Ancak, her iki durumda, yani “kişinin malını koruyamayacak durumda olması veya ölmesinden yararlanarak” işlenen nitelikli hırsızlık suçunun oluşabilmesi için kişinin malını koruyamayacak duruma fail tarafından getirilmemiş olması veya malını almak amacıyla mağdurun fail tarafından öldürülmemiş olması gerekir. Aksi takdirde, somut olaydaki duruma göre, failin yağma veya başka bir suçu işlemek amacıyla kasten öldürme suçundan cezalandırılması gerekecektir.

Elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle yada özel beceriyle hırsızlık

142/2-(b) bendinde iki ayrı nitelikli hale yer verilmiştir.

765 sayılı eski Ceza Kanunumuzda yer almayan ve uygulamada “kapkaç sure­tiyle hırsızlık” olarak adlandırılan, eski Kanunun 491/ilk maddesine uyan basit hırsızlık suçunu oluşturduğu kabul edilen bu tür hırsızlık yeni Kanunda “elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak” suretiyle yapılan hırsızlık biçiminde tanımlanarak nitelikli hırsızlık suçu olarak düzenlenmiştir. Bu tür hırsızlığın yaygın olarak işlen­mesinin toplumun tepkisine neden olması caydırıcılık gücüne sahip etkin bir yaptı­rımla karşılanması ve nitelikli hırsızlık olarak kabulünde etkili olmuştur.

“Elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak” suretiyle veya uygulamadaki adıyla “kapkaç suretiyle” hırsızlık, mağdurun elindeki veya üstündeki eşyanın alınmasıdır. Örneğin, yolda giden bir kişinin çantasını kapıp kaçmak, boynundaki altın zinciri kapıp kaçmak, elindeki cüzdanı alıp kaçmak suretiyle işlenen hırsızlık suçları 142/2-(b) bendine uyan nitelikli hırsızlık suçunu oluşturacaktır. Ancak bu fiil, kişinin malın teslim edilmemesine yönelik direncinin kırılması için cebire baş­vurularak işlenmişse, bu durumda 142/2-(b) bendinde öngörülen nitelikli hırsızlık değil yağma suçu oluşur.

Kapkaç suretiyle hırsızlık suçunun, yaşı veya beden veya ruh bakımından ken­dini savunamayacak durumda bulunan kişilere karşı işlenmesi durumunda faile verilecek olan ceza üçte biri oranına kadar artırılacaktır. Hırsızlığın bu konumdaki kişilere karşı “özel beceriyle” işlenmesi halinde de bu artırım uygulanacaktır.

142/2-(b) bendinde, hırsızlık suçunun “özel beceriyle” işlenmesi de diğer bir ni­telikli hal olarak düzenlenmiştir. Yeni Kanun, 765 sayılı Kanunun 492/1.fıkrasının (7) numaralı bendindeki “yankesicilik” ve 493/1.fıkrasındaki “şahsi çeviklik” iba­releri yerine, her iki durumu da kapsayacak biçimde “özel beceriyle” deyimini kullanmıştır. Özel bir beceriyle işlenen hırsızlık, bir hayvanı alıştırmak suretiyle ve ondan yararlanılarak işlenen fiilleri de kapsamaktadır.

“Özel beceri” deyiminin, mağdurun malı üzerindeki her türlü uyanıklığını ve denetimini azaltabilecek veya yok edebilecek hareketlerin yapılması, örneğin, mağ­durun cebindeki paranın veya cüzdanın veya omzundaki çantasının içindeki paranın mağdura hissettirilmeden el çabukluğu ile alınması şeklinde anlaşılması gerekir. Bu bağlamda “yankesicilik”, yani bir kişinin gafletinden yararlanmak suretiyle el çabuk­luğu ve özel maharetle mağdurun üzerinden yapılan hırsızlıklar da “özel bir beceri” ile işlendiğinden 142/2-(b) bendi kapsamında nitelikli bir hırsızlıktır. Yankesicilik, el çabukluğu dışında kişinin dikkatinin bir şeye çekilmek suretiyle de işlenebilir.

Nitekim Yargıtay kararlarında “Pazar yerinde alış-veriş yapmakta olan mağdurenin yeleğinin cebinden hissettirmeden parayı almanın”; “Yakınanın omzunda asılı ve kapalı olan çantasını açarak içindeki altın takı seti bulunan kutu­yu, duyup hissettirmeden el çabukluğu ve becerisiyle çalmaya kalkışmanın” yan­kesicilik suretiyle hırsızlık suçunu oluşturduğu vurgulanmıştır. El çabukluğu ve özel maharetle hırsızlık şu şekilde tanımlanmıştır; “El çabukluğu ve özel maharet, mağdurun eşya üzerinde her türlü dikkat, gözetim, denetim ve önlemlerini bertaraf eden hareket ve davranışlardır. Eşyanın şahıs üzerinden alınması ise eylemin mağ­durun bedeni üzerinde veya bedeniyle doğrudan doğruya bağlantılı yerden ve şeyden gerçekleştirilmesidir. Mağdurun üzerinden alınan eşyaya; onun bedeniyle ilintisi olan, üstüne bağlı çantası, giysisi, omuzuna veya koltuk altına herhangi su­rette sıkıca irtibatlandınlmış çantası, torbası ve benzeri şeyleri örnek olarak gösteri­lebilir.”

“Şahsi (kişisel) çeviklik”; normal ve ortalama beden gücü ve yapısına sahip kimselerin gösterebileceği alışılmışın dışındaki şekil ve suretlerle faaliyete geçilerek engelin açılmasını ifade eder. Bu durumda fail, hırsızlık fiilini beden gücünden ve yeteneğinden yararlanmak suretiyle işlemektedir.

Kanaatimizce, 142/2-(b) bendindeki “özel beceri” deyimi, “şahsi çeviklik” sure­tiyle işlenen hırsızlığın “elde veya üstte taşınan eşyaya” yönelik olarak işlenmesi halini de kapsamına almaktadır. Bina içindeki eşya hakkında şahsi çeviklikle işle­nen hırsızlığın 142/2-(b) bendi kapsamında kabulü mümkün değildir³⁵⁰. Zira, bina veya eklentisi içindeki bütün hırsızlıklara 142.maddenin 1.fıkrasının (b) bendindeki özel düzenlemenin uygulanması gerekir. Bina veya etrafı çevrili eklentilerinde yapı­lan hırsızlıklarda, bu gibi yerlere giriş şekline önem verilmemiştir. Yani, failin bina veya eklentisine açık bırakılan kapı veya penceresinden kolaylıkla girip hırsızlık suçunu işlemesi ile şahsi çeviklik suretiyle (örneğin, evin tavanından sarkarak, ban­yo havalandırma penceresinden, elektrik direğinden duvara, oradan da ağaca çıkıp ağacın dallarından tırmanarak 2.kattaki dama çıkarak yada apartman çatısından balkona inmek suretiyle) işlemesi arasında, 142/2-(b) bendinde öngörülen nitelikli hırsızlık suçunun oluşumu bakımından bir ayrım gözetilmemiştir.

Doğal bir afetin veya sosyal olayların meydana getirdiği korku veya karga­şadan yararlanarak hırsızlık

142.maddenin 2.fıkrasının (c) bendinde öngörülen bu nitelikli hırsızlık, 765 sayılı eski Ceza Kanunumuzun “umumi musibet veya heyecandan istifade suretiyle” işlenen hırsızlık suçunu düzenleyen 492.maddesinin 1.fıkrasının (3) numaralı ben­dinin karşılığıdır.

Yasa koyucu, hırsızlığın doğal bir afetin veya sosyal olayların meydana getirdiği korku veya kargaşadan yararlanarak işlenmesini, bu durumda faildeki ahlaki kötü­lüğün yoğunluğunun yanı sıra mağdurun veya zilyedin suçun konusu olan mal üzerinde denetiminin veya gözetiminin zayıflaması veya ortadan kalkması nede­niyle suçun işlenmesindeki kolaylığı da göz önünde bulundurarak nitelikli hırsızlık olarak kabul etmiştir.

Bu nitelikli halin uygulanabilmesi için, hırsızlık suçunun; deprem, su baskını, heyelan, gemi batması, yangın, salgın hastalık gibi doğal bir afet veya ayaklanma, savaş, patlama gibi sosyal bir olayın fiilen meydana gelmesi ve bunun da bir korku veya kargaşa ortaya çıkarması, hırsızlığın da böyle bir ortamda işlenmiş olması gerekir. Yargıtay, depremden yaklaşık 8 ay sonra bu felaketin doğurduğu kolaylık­tan yararlanma olanağından söz edilemeyeceğinden bu nitelikli halin oluşmayaca­ğına karar vermiştir.

Haksız yere elde bulundurulan veya taklit anahtarla yada diğer bir aletle kilit açmak suretiyle hırsızlık

142.maddenin 2 fıkrasının (d) bendinde öngörülen bu nitelikli hırsızlık, 765 sayı­lı eski Ceza Kanunumuzun “taklit anahtar, sair alet, sahibinin terk ettiği anahtar, haksız yere elde bulundurulan anahtar” kullanılarak gerçekleştirilen hırsızlık suçu­nu düzenleyen 493.maddesinin 2.fıkrasının karşılığıdır.

Bu nitelikli halin uygulanabilmesi için aranan ilk koşul, hırsızlık suçunun kilit açmak suretiyle işlenmesidir. Diğer bir deyişle kilidin, hırsızlığı işlemek veya ça­lınmış malı başka yere nakletmek amacı ile açılmış olması gerekir. Kilidin sağlam (muhkem) olması şart değildir. Kilidin, kilitleme görevini yapmaya elverişli olması yeterlidir.

Aranan ikinci koşul ise, bu kilidin “haksız yere elde bulundurulan veya taklit anahtarla yada diğer bir aletle” açılmış olmasıdır. Anahtar veya diğer aletlerin, vasıtasız olarak açılması mümkün olmayan bir kilidi açmak için kullanılması gere­kir. Diğer bir deyişle, kilidin, anahtar veya diğer aletlerden yararlanmaksızın açıl­mış olması yada kilidin kırılarak engel olmaktan çıkarılması durumlarında bu nite­likli hal uygulanmaz.

“Haksız yere elde bulundurulan anahtar”, sahibinden geri verilmek üzere alınmasına rağmen iade edilmeyen, yağma veya hırsızlık gibi nedenlerle, sahi binin rızası olmaksızın herhangi bir biçimde elde edilen anahtardır. Eğer anahtar, hırsız­lık veya yağma suretiyle elde edilmişse ve bu anahtarla kilit açmak suretiyle bir hırsızlık suçu işlemişse, bu durumda fail hem önceki eyleminden ve hem de bu anahtarla işlediği nitelikli hırsızlıktan sorumlu tutulacaktır.

Sahibinin kilidin üzerinde unuttuğu anahtar çevrilerek kilidin açılması suretiyle hırsızlığın işlenmesi ve çalınacak şeyin herhangi bir aletle sökülmesi hallerinde 142/2-(d) bendi uygulanmaz.

Anahtarı haksız yere elde bulundurma unsuru, sahibini hataya düşürerek veya hile ile veya güveni kötüye kullanmak suretiyle anahtarın ele geçirilmesi hallerini de kapsamaktadır.

Yargıtay, “hakkında akrabalık nedeniyle takipsizlik karan verilen yakınanın kızı Gülnur’un, önceden yaptıkları anlaşma doğrultusunda sanıklara verdiği anahtarlar­la kapının açılarak içeri girildiği olayda” ve “suç tarihinden bir hafta kadar önce, katilarım kapısını kilitledikten sonra anahtarı kolaylıkla ulaşılabilecek kapı önünde­ki çöp kutusunun altına bıraktığını gören sanığın, saat 19:30 sularında buradan aldığı analılarla kapıyı açarak girdiği dükkandan yaptığı hırsızlıkta” anahtarın haksız elde edilmesinden söz edilemeyeceğine karar vermiştir.

Sahibinin rızası olmaksızın herhangi bir biçimde elde edilen anahtar “haksız ye­re elde bulundurulan anahtar” sayılır³⁰¹. Örneğin, “çalıştığı yerde bulunan ve kendi­sine teslim edilmeyen otoparka ait anahtarı asılı bulunduğu dolaptan alıp bu anah­tarla hırsızlık suçunu işleyen sanığın eyleminde”; “tornavida ile aracın kilidini zorlayarak kapısını açıp içeride bulunan yedek anahtarı kullanarak aracı çalan sa­nıkların eyleminde”; hırsızlığın haksız yere elde bulundurulan anahtarla kilit açmak suretiyle işlenmesi söz konusudur. Yargıtay bir kararında, “sanığın savun­malarında, yakınanın oturduğu sitede bahçıvan ve bekçi olarak çalıştığını, bazı dairelere ait yedek anahtarları elinde bulundurduğunu, olay günü eve bu anahtarı kullanarak girdiğini belirtmiş olması karşısında; yakınana ait dairenin yedek anah­tarının sanıkta bulundurulmasının yakınan tarafından bilinip bilinmediği, yakınan­dan ve site yönetiminden görev alan kişilerden araştırılarak sonucuna göre suç vasfının belirlenmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulma­sını” yasaya aykırı bulmuştur.

“Taklit anahtar”, haksız olarak bir kilidi açmak için alınmış veya yapılmış anah­tardır. Bu durumda, gerçek anahtarın kopyasının çıkarılması veya başka bir anahta­rın kilide uydurulması söz konusudur.

“Diğer aletler”, deyiminin, görünümü ve özelliği ne şekilde olursa olsun, kilidi kırmadan açmaya yarayan her türlü araç olarak anlaşılması gerekir. Örneğin, kilidi açmak için kullanılan ve bir bakıma anahtar işlevi gören, çivi, maymuncuk, çay kaşığı, tel, tornavida, bıçak gibi araçlar bu bağlamda “diğer bir alet” sayılırlar.

Bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık

142.maddenin 2.fıkrasının (e) bendinde, hırsızlık suçunun “bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenmesi” nitelikli hal olarak kabul edilmiştir. Bu nitelikli hırsızlık hali, 765 sayılı Ceza Kanunumuzda yer almayan yeni bir düzenlemedir.

Bilgi kökeninden gelen “bilişim”; insanların teknik, ekonomik, siyasal ve top­lumsal alanlardaki iletişiminde kullandığı bilginin, özellikle bilgisayar aracılığıyla düzenli ve akılcı biçimde işlenmesi, her türden düşünsel sürecin yapay olarak yeni­den üretilmesi, bilginin bilgisayarlarda depolanması ve kullanıcıların erişimce açık bulundurulması bilimidir. Diğer bir tanıma göre, “bilişim”; bilginin ve iletişim yapısı ve özellikleri; bilginin aktarılması, organize edilmesi, saklanması, tekrar elde edilmesi, değerlendirilmesi ve dağıtımı için gerekli kuram ve yöntemler ve öte yan­dan da; bilgiyi kaynağından alıp kullanıcıya aktaran ve genel sistem bilimi, siberne­tik otomasyon ile insanın çalışma çevrelerindeki yerinde ve zamanında kullanılan teknolojileri temel alan bilgi sistemleri, şebekeleri, işlevleri, süreçler ve etkinlikler­dir. Bu tanımlarda dikkati çeken ortak yön, veri işleme, veri aktarımı ve bunların bilgisayarlar aracılığıyla yapılmasıdır.

Bilişim suçlarının çok geniş ve sürekli ilerleyen bir alan olması nedeniyle yeni TCK.’da öğretide görüş birliğiyle bilgisayara karşılık geldiği belirtilen “bilgileri otomatik işleme tabi tutan sistem” terimi yerine bu tür araçlarla işlenen suçlan da kapsayabilmesi ve yeni teknolojik ilerlemelere açık olması amacıyla “bilişim siste­mi” terimi kullanılmıştır. Yeni TCK.nun 243.maddesinin gerekçesinde, “bilişim sistemi”, “verileri toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tabi tutma olanağını veren manyetik sistemler” şeklinde tanımlanmıştır.

142/2-(e) bendinde, bilişim sistemleri kullanılmak suretiyle gerçekleştirilen hangi türlü hırsızlık eylemlerinin bu suçu oluşturacağı açıklanmamıştır. Kaylan’a göre, yasa koyucu, bilişim sistemi aracılığıyla hırsızlığın öğelerinin (örneğin, İnternet aracılığıyla mal alım satımlarında) hırsızlık suçu gerçekleşmesi durumunda bu bentteki hükmün uygulanarak yasal boşluk doğmasını engellemeyi ve hatalı uygu­lamaları önlemeyi amaçlamıştır.

Bu nitelikli hırsızlığın oluşabilmesi için, bir kimsenin zilyedi olduğu bir malın “bilişim sistemleri kullanılarak” ondan alınması veya o mal üzerinde fiili hakimi­yet kurulması gerekmektedir. Diğer bir deyişle, burada kastedilen husus, bilişim sisteminin kullanılması suretiyle, verilerin değil, taşınabilir şeylerin çalınmasıdır. Bu nitelikli hale örnek olarak, bir başkasının mevduat hesabında bulunan paranın bilişim sistemi kullanılarak kendisinin veya başkasının hesabına aktarılması verile­bilir. Bu nitelikli unsur bakımından, yeni TCK.nun “bilişim sistemi aracılığıyla hu­kuka aykırı yarar sağlama” suçunu düzenleyen 244.maddesinin 4.fıkrasının da göz önünde tutulması gerekir. Koca, TCK.nun 142/2-(e) bendinde ve gerekçesinde, belir­tilen nitelikli halin ne şekilde gerçekleşeceği konusunda hiçbir açıklamaya yer ve­rilmediğini, bu itibarla bilişim sisteminin kullanılması suretiyle başkasına ait taşı­nabilir malın bulunduğu yerden alınmasının ne şekilde gerçekleşeceğinin bu düzen­lemeden anlaşılamadığını belirtmektedir. Erdem de, bilişim sistemleri kullanıl­mak suretiyle haksız bir yarar elde edilmesi durumunda daha çok dolandırıcılık veya diğer bilişim suçlarının gündeme gelebileceği, hırsızlık suçunun oluşması çoğu durumda mümkün gözükmediği için, hükmün uygulama alanının oldukça sınırlı gözükmekte olduğu düşüncesindedir. Ekinci/Esen’e göre, bilişim sistemleri kullanılarak hırsızlık suçu işlenmesine ilişkin örnekler sınırlı ise de imkansız değil­dir. Yazarlara göre örneğin, bir binanın güvenlik sistemi bir bilişim ağına bağlı ve binaya da bilişim sistemine girilip güvenlik ağı kaldırılarak girilmek suretiyle bir mal çalınmış ise bu durumda 142/2-(e) bendindeki nitelikli unsurun gerçekleşmesi mümkündür. Yurtcan, failin bilişim sisteminde kayıtlı bir programı bir CD’ye kaydederek bunu kendi bilgisayarına aktarmasını örnek olarak vermektedir. An­cak, kanaatimizce, verilen bu örnekte, mağdurun bilişim sisteminde var olan bir verinin başka bir yere gönderilmesi suretiyle haksız yarar sağlanması söz konusu olduğundan, 142/2-(e) bendindeki nitelikli hırsızlığın değil, 244/1.fıkrada öngörülen bilişim suçunun oluştuğundan söz edilebilir.

Yazıcıoğlu da, TCK.nun 244/4.maddesindeki “bilişim sistemini kullanarak hak­sız menfaat elde etme” suçuna ilişkin düzenleme karşısında, bilişim sistemini kul­lanmak suretiyle hırsızlık hükmünün uygulanmasının bir iki örnek dışında imkan­sız olduğu görüşündedir. Yazara göre, bir kişi bilgisayar sistemine yanlış veri gire­rek veya mevcut verileri değiştirerek bankadaki başkasına ait mevduatı kendi hesa­bına aktardığında, ortada taşınabilir bir mal bulunmadığından hırsızlık suçu oluş­maz. Bu nitelikli hırsızlık suçu, bir bilgisayar kullanarak deponun veya kasanın açılmasında bilişim sisteminin kullanılmasıyla oluşabilir. Öte yandan, “veri” taşına­bilir bir mal olarak tanımlanmadığına göre, veriyi temel almak suretiyle bilişim sistemleri kullanılarak bir yarar sağlanması durumunu hırsızlık suçu ile karşılaya­bilmek mümkün görülmemektedir.

Dülger, gelişen teknoloji ile birlikte her gün yeni bilişim suçu işlenme şekilleri­nin ortaya çıkmasının böyle bir düzenlemenin yapılmasını gerektirdiğini, ancak bilişim hırsızlığı olarak adlandırılabilecek bu suç tipine Kanunda nitelikli hırsızlık hallerinden birisi olarak yer verilmesinin sistematik açısından yerinde bir düzenle­me olmadığını, bu suç tipine yine malvarlığına karşı suçlar bölümünde ancak ba­ğımsız bir suç tipi olarak yer verilmesi gerektiğini, diğer yandan, bilişim sistemiyle gerçekleştirilen hangi türlü hırsızlık eylemlerinin bu suçu oluşturacağının da bu düzenlemeden anlaşılamadığını, diğer bir deyişle, bilişim sisteminin kullanılması yoluyla “somut nesnelerin çalınmasının” mı yoksa “verilerin çalınmasının” mı bu suç tipiyle düzenlenmek istendiğinin anlaşılmadığını belirterek bu düzenlemeyi eleştirmektedir. Yazara göre, bu nitelikli hırsızlığın konusunu somut nesneler oluş­turduğuna göre, bu suç ancak kişinin rızası dışında, failin kendisine veya başkasına yarar sağlamak amacıyla hareket edip kişinin eşya üzerindeki egemenliğine bilişim sistemi aracılığıyla son vermesi eylemiyle gerçekleşebilir. Yazar, ayrıca, bilişim sistemi aracılığıyla gerçekleştirilen hukuka aykırı yarar elde edilmesi eylemlerinin genellikle bilişim sistemleri üzerinde gerçekleştirilen “manipülasyon eylemleri” ile oluşturulması nedeniyle, bu tür hileli hareketlerin de “dolandırıcılık suçu” kapsa­mında değerlendirildiğine işaret ederek, bu nedenlerle en azından bugün için, bili­şim sistemi aracılığıyla gerçekleştirilen hırsızlık suçunun uygulanmasına pek rast­lanmayacağı ve az sayıda kalacağını vurgulamaktadır.

İngilizce “data” sözcüğünün karşılığı olarak dilimizde kullanılan “veri” sözcü­ğü, her türlü bilginin, bilgisayarların işlem yapabileceği, sonuçlar üretebileceği, saklayabileceği ve gerektiğinde yeniden okuyabileceği şekilde sayısal birimlere dönüştürülmüş hali anlamına gelmektedir. Veriler ceza hukuku açısından bilişim suçlarının konusunu oluşturmaktadır. Bu itibarla, bilişim suçu, “verilere karşı ve/veya veri işlemle bağlantısı olan sistemlere karşı, bilişim sistemleri aracılığıyla işlenen suçlar” şeklinde tanımlanmaktadır. Bilişim suçlarında, klasik suç tiplerin­de (örneğin hırsızlık suçunda olduğu gibi, eve girilip malın alınması) suçun maddi unsurunu oluşturan fiziksel bir eylem söz konusu olmayıp, bu suçlar bilişim siste­minin soyut unsuru olan veriler üzerinde, çeşitli yazılımların kullanılması yada çeşitli tekniklerin kullanılması suretiyle gerçekleştirilen eylemlerle oluşmaktadır.

Günümüzde bilişim teknolojisinin gelişmesi ve kullanıcı sayısının artmasıyla be­raber bilişim ihlalleri de artış göstermiş, hırsızlık, hakaret, terör propagandası, gü­veni kötüye kullanma, mala zarar verme, sahtecilik, dolandırıcılık, pornografi ve müstehcenlik gibi klasik suç tipleri de bilişim sistemleri aracılığıyla işlenebilir hale gelmiştir. Bu itibarla yasa koyucu, ceza hukukunun “kıyas yasağı” ve “kanunsuz suç ve ceza olmaz” gibi iki önemli evrensel ilkesi nedeniyle, bu tür ihlallerin önlen­mesi ve yaptırıma bağlanması amacıyla benzerlik içeren klasik suç tiplerine bu yeni tür ihlalleri de kapsayacak şekilde bilişim sistemleri boyutunu eklemesi (142/2-(e) bendinde olduğu gibi) suç politikası bakımından gereklilik göstermiştir. Günümüz­de, bilişim sistemleri kullanılarak gerçekleştirilen hırsızlık suçu uygulamasının bir- iki örnek dışında mümkün olmayacağı yönündeki görüşlere katılmakla birlikte gelişen teknolojiyle birlikte bu tür eylemlerin işlenme şekillerinin artması mümkün olduğundan, hırsızlık suçuna bilişim sistemleri boyutunu da ekleyen 142/2-(e) ben­dindeki düzenlemeyi isabetli bulmaktayız.

142/2-(e) bendinde öngörülen nitelikli hırsızlık suçu ile korunan hukuksal değer kişilerin mal varlığıdır. Bu itibarla, bu suç tipinde “verilerin çalınması” değil, bili­şim sistemi aracılığıyla “somut nesnelerin çalınması” söz konusudur. Verilerin ça­lınması suretiyle haksız yarar sağlanması bu suçu değil, 244/3.maddede öngörülen suçu oluşturur Ancak, 244/4.fıkra hükmüne göre cezaya hükmedilebilmesi için, fiilin daha ağır cezayı gerektiren bir suç oluşturmaması gerekir. Bu bakımdan fiilin örneğin hırsızlık suçunu oluşturması halinde, 244/4.fıkra hükmüne göre cezaya hükmedilemeyecek, fail 142/2-(e) bendi hükmüne göre cezalandırılacaktır. Bu nite­likli hırsızlık suçunun zincirleme şekilde işlenmesi ve suçun teşebbüs halinde kal­ması mümkündür. Suça iştirak açısından bir özellik söz konusu olmayıp, TCK.nun 37., 38., 39. ve 40.maddelerinde düzenlenen suça iştirake ilişkin genel hükümler çerçevesinde ortaya çıkan durumlar değerlendirilecektir.

Tanınmamak için tedbir alarak veya yetkisi olmadığı halde resmi sıfat takı­narak hırsızlık

142/2-(f) bendinde iki nitelikli hale yer verilmiştir.

Bu bentteki “tanınmamak için tedbir alarak” hırsızlık, 765 sayılı eski Ceza Kanu­numuzun 493.maddesinin 3.fıkrasındaki “kıyafet değiştirerek” hırsızlığın karşılığıdır.

Burada fail, yakalanmasını önlemek ve böylece cezadan kurtulmasını sağlamak amacıyla suçu işlerken tanınmamak için, örneğin, maske kullanarak yüzünü gizle­mek yada takma sakalla görünüşünü değiştirmek veya karşı cinsin kılığına girmek ve benzeri herhangi bir tedbire başvurmaktadır. Ancak, aldığı tedbirlere rağmen failin mağdur tarafından tanınmış olması 142/2-(f) bendinin uygulanmasına engel oluşturmaz. Failin dış görünüşünü olduğundan farklı göstermek amacıyla yaptığı her türlü değişikliğin “tanınmamak için tedbir almak” olarak değerlendirilmesi gerekir. Zira, yasa koyucu tanınmamak için tedbir almanın şeklini tanımlamadığı gibi bu konuda herhangi bir sınırlayıcı kayıt da koymamıştır.

142/2-(f) bendinde öngörülen diğer nitelikli hal, hırsızlık suçunun “yetkisi ol­madığı halde resmi sıfat takınarak” işlenmesidir. Bu nitelikli hal, 765 sayılı eski Ceza Kanunumuzun 493.maddesinin 4.fıkrasındaki “salahiyeti olmaksızın resmi sıfat takınılarak” işlenen hırsızlık suçunun karşılığı olarak düzenlenmiştir.

“Resmi sıfat takınmak” deyimiyle anlatılmak istenen, failin böyle bir yetkisi ve görevi olmadığı halde kamu görevi yapan bir kişi sıfatına bürünmesi ve mağdurda kendisinin kamu görevlisi olduğu izlenimini uyandıracak davranışlarda bulunma­sıdır. Örneğin, fail, giydiği kıyafetle veya gösterdiği kimlikle polis olduğu izleni­mini uyandırarak hırsızlık suçunu bu sıfatın sağladığı kolaylıktan yararlanarak işlediği takdirde 142/2-(f) bendi uygulanacaktır. Bu durumda failin ayrıca TCK.nun 262.maddesinde öngörülen “kamu görevinin usulsüz üstlenilmesi” suçundan dola­yı da cezalandırılması mümkün değildir. Zira, burada resmi sıfat takınılması hırsız­lık fiilinin bir nitelikli unsurunu oluşturmaktadır. Ancak, gerçek bir kamu görevlisi olan failin, bu sıfatını kullanarak görevi sırasında bu suçu işlemesi halinde, bu nite­likli hal uygulanmaz.

Barınak yerlerinde, sürüde veya açık yerlerde bulunan büyük veya küçük baş hayvan hakkında hırsızlık

142/2-(g) bendinde öngörülen bu nitelikli hırsızlık suçu, 765 sayılı eski Ceza Ka­nunumuzun 491/ilk-5, 492/8 ve 492/9.maddelerinde dağınık halde yer alan “büyük ve küçük baş hayvanların” çalınmasıyla ilgili hükümlerin bir bentte toparlanmış ve birleştirilmiş halidir. Bu nitelikli halin uygulanması bakımından büyük veya küçük baş hayvanın “barınak yerlerinde” veya “sürüde” veya “açık yerlerde” bulunması bakımından bir ayırıma gidilmemiştir. Bina veya eklentisi içindeki hayvan hırsız­lığında bu bent hükmü değil 142/l-(b) bendi uygulanır.

Bu bentte sözü edilen büyük baş hayvanlar; deve, at, katır, eşek, manda, sığır ve bunların yavruları, küçük baş hayvanlar ise, koyun ve keçidir. Hindi, horoz, tavuk, güvercin, ördek, arı gibi hayvanların çalınmasında bu bent hükmü uygulanmaz.

“Barınak”, kavramından anlaşılması gereken, hayvanların barınması ve korun­ması için özel olarak yapılmış, herhangi bir binanın eklentisi olmayan yerlerdir. Büyük veya küçük baş hayvanın “sürüde veya açık yerlerde” bulunduğu sırada çalınması halinde de bu nitelikli hırsızlık suçu oluşur. Ancak, hayvanların çalındığı sırada canlı olması gerekir. Hayvanın açık yerde bırakılmasının örf ve adet gereği olup olmaması, gözetim altında, örneğin bir çoban nezaretinde bulunup bulunma­ması yada otladıkları yerlerde bağlı veya koşulu bulunup bulunmaması bu nitelikli halin oluşması bakımından önem taşımaz.

142.MADDENİN 3.FIKRASINDA ÖNGÖRÜLEN NİTELİKLİ HAL

142.maddenin 3.fıkrasında, hırsızlık suçunun sıvı veya gaz halindeki enerji hak­kında ve bunların nakline, işlenmesine veya depolanmasına ait tesislerde işlenmesi suçun temel şekline göre daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hırsızlık suçu olarak tanımlanmıştır. Bu durumda faile, 142/2.fıkraya göre (3 yıldan 7 yıla kadar hapis) cezaya hükmolunacaktır. Ancak bu fiilin bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenme­si halinde, onbeş yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adli para cezasına hükmolu- nacaktır. Burada “örgüt” tabirinin, TCK.nun 220.maddesindeki tanıma uygun bi­çimde suç işlemek için bir araya gelen en az üç veya daha fazla kişi şeklinde anla­şılması gerekir.

142/3.fıkrada düzenlenen bu nitelikli hal, 765 sayılı eski Ceza Kanunumuzun 493.maddesinin son fıkrasının karşılığıdır.

Bu nitelikli halin oluşabilmesi için, hırsızlığın, sıvı veya gaz halindeki enerji hakkında işlenmesinin yanı sıra söz konusu enerjinin nakline, işlenmesine veya depolanmasına ait tesislerde işlenmesi gerekir. Suça teşebbüs mümkündür.