TCK m 65 Af

MADDE 65.- (1) Genel af halinde, kamu davası düşer, hükmolunan cezalar bütün neticeleri ile birlikte ortadan kalkar.

• Özel af ile hapis cezasının infaz kuruntunda çektirilmesine son verilebilir veya infaz kuruntunda çektirilecek süresi kısaltılabilir ya da adli para cezasına çevrilebilir.
• Cezaya bağlı olan veya hükümde belirtilen hak yoksunlukları, özel affa rağmen etkisini devam ettirir.

TCK m 65 Af Açıklama

madde, genel ve özel affın neticeleri gösterilmiş ve ceza davasını veya hük-molunmuşsa mahkûmiyeti ne suretle etkileyeceği belirtilmiştir.

Genel af bakımından eski ve yeni düzenleme arasında kullanılan dilin sadeleşti­rilmiş olması dışında herhangi bir farklılık sözkonusu değildir. Diğer bir deyişle, genel af halinde, kamu davasının düşeceği ve hükmolunan cezaların bütün sonuçla­rı ile birlikte ortadan kalkacağı belirtilmiştir. 765 sayılı TCK.nun 98.maddesindeki düzenlemeden farklı olarak, yeni sistemde özel af sadece hapis cezaları açısından kabul edilmiştir. Maddede, özel af ile sadece hapis cezasının infaz kurumunda çek- tirilmesine son verilebileceği veya para cezasına çevrilebileceği ve özel affın cezaya bağlı olan veya hükümde belirtilen hak yoksunlukları hakkında herhangi bir etkisi­nin olmadığı açık bir biçimde belirtilmiştir.

Af Kavramı Ve Hukuki Mahiyeti

Genellikle siyasi tercihlerin egemen olduğu bir tasarruf olan af, hukuk terimi olarak, kesinleşmiş veya kesinleşecek cezaların yetkili devlet organınca azaltılması veya kaldırılması anlamına gelmektedir. Diğer bir deyişle af, bir bakıma, suç işlen­mesi nedeniyle suç faili ve devlet arasında doğan cezai ilişkiyi sona erdiren yahut sadece devletin cezalandırma hakkını yok eden bir bağışlama işlemidir.

Anayasamızın 87.maddesinde, TBMM üye tamsayısının beşte üç çoğunluğunun kararı ile genel ve özel af ilanına karar vermek yetkisinin TBMM’nin görev ve yetki­leri arasında olduğu açıklanmıştır. Aynca, Anayasanın 104.maddesi uyarınca, Cumhurbaşkanı, sürekli hastalık, sakatlık ve kocama sebebi ile belirli kişilerin ceza­larını hafifletmek veya kaldırmak konusunda yetkilidir. Anayasa Mahkemesi, yasa koyucunun çıkaracağı af kanunları ile değişik türde suç işleyenlerin ya da değişik cezalara çarptırılanların aftan değişik ölçülerde yararlanmalarını, üstelik haklı ne­denler varsa, bir kesiminin hiç yararlanmamasını sağlamaya yetkili olduğunu bir kararında vurgulamıştır.

Hukuki mahiyeti itibariyle, TBMM’nin çıkardığı genel veya özel af birer yasama tasarrufu, Cumhurbaşkanı tarafından çıkarılan aflar ise yürütme tasarrufu niteli­ğindedir. Ceza Kanunumuz ise affı, dava ve cezayı düşüren nedenlerden saymıştır.

Genel af (65/1. E)

65.maddenin 1.fıkrası uyarınca, genel af halinde, kamu davası düşer ve hükmo­lunan cezalar bütün neticeleri ile birlikte ortadan kalkar. Bu hüküm gereğince, “ge­nel af”, toplumsal yarar düşünceleri ile, bütün veya belerli bazı suçları ve hükme­dilmiş ise cezaları bütün sonuçları ile birlikte düşüren bir yasama işlemidir. Ge­nel af, devletin ceza vermek hakkından feragatini ifade eder.

Majno’ya göre de genel af; “muayyen nevi fiiller hakkında ceza davasını ve mahkûmiyet ile onun bütün cezai sonuçlarını ve yargılama giderlerinin tahsili da­vasını ortadan kaldıran bir işlem”dir.

Genel affın, iyi kullanıldığı, ifrata kaçılmadığı takdirde hukuki ve sosyal yararla­rı gerçekleştirmesi mümkündür. Gerçek bir zorunluluk bulunmadığı halde, yersiz bir merhamet, lütuf, taraftar kazanmak, cezaevleri mevcudunu azaltmak gibi huku­ki değerden yoksun düşüncelerle genel af yetkisinin kullanılması bir toplumda adalete ve kanunlara güveni azaltır. Nasıl olsa günün birinde bir genel af çıkacağı ümidi cezanın “genel önleme” özelliğini zayıflatmaktadır. Cezasız kalmak ümi­dini artıran genel af, yeni suçların işlenmesine neden olur. Bu nedenle, aslında insani bir düşünce olan genel af, insanlığın menfaatine zıttır, cezanın muhakkak olduğu intibaını ortadan kaldırabilir. Zira cezanın muhakkak oluşu esastır ve suçla­rın işlenmesine engel olan, cezaların şiddeti değil, muhakkak oluşlarıdır.

Anayasada, genel af yetkisinin ne gibi suçlar veya suçlular haklarında kullanıla­bileceği gösterilmemiştir. Bu nedenle bu işlem konusu itibariyle sınırsızdır.

Genel af mutlaka bir kanun ile çıkarılır, esas itibari ile objektif ve gayri şahsidir, fiile yöneliktir ve geniş neticeler doğurur. Genel af fiili değil, onun suç olma niteli­ğini ortadan kaldırır. Buna karşılık özel af ise şahsa yöneliktir.

Genel af, mahkûmiyetten önceki aşamada, fail hakkında kamu davasının açıl­masına ve açılmış bulunan kabul davasının devamına engel oluşturur ve derhal uygulanır. Genel af halinde hâkim, davayı düşüren her sebepten önce genel affı göz önüne alarak açılmış olan kamu davasının ortadan kaldırılmasına karar vermek zorundadır. Eğer kanunda sanığa affı, red yetkisi verilmiş ise bu takdirde sanık affı kabul etmedikçe davaya devam olunur. Mahkûmiyetten önceki genel af işlemlerin­de, affa tabi olan fiiller ya hukuki nitelikleri itibariyle, ya kanun hükümleri göste­rilmek suretiyle, ya belirli bir cezayı gerektiren fiiller itibariyle, yahut da belirli bir suç kategorisi gözetilmek suretiyle belirlenir.

Mahkûmiyetten sonra olan genel af; kesin mahkûmiyet hükmüne bağlanmış bir suç hakkında çıkmışsa, hükmolunan cezalar bütün neticeleri ile birlikte ortadan kalkar.

Genel af, hiçbir ayırım yapmaksızın bütün suç ve suçluları içine alacak şekilde çıkanlmış ise “mutlak genel af” sözkonusu olur. Bu tür genel af mutlak bir mahiyet taşır. Zira, affedilen suçlar ve aftan yararlanacak suçlular bakımından bir ayrımı sözkonusu değildir.

Af kanunları bazen affa layık görmediği kimseleri, çeşitli kriterleri gözönünde tutarak af sınırları dışında bırakabilir. Bu durumda “kısmi genel af” halinden sözedilir. Bu durumda kısmen de olsa genel af sübjektifleştirilmiş olmaktadır. Örneğin, ismen belirtilmek suretiyle bir takım kimselerin af dışında bırakılması, ya da mükerrirler, itiyadi veya mesleki suçlular tarzında belirli bir özelliğe sahip grup­ların aftan yararlanamayacaklarının belirtilmesi halinde bu tür bir genel af sözkonusu dur.

Aftan yararlanmanın şarta bağlanması da mümkündür. Örneğin suçtan doğan şahsi hakların ödenmesi yahut belirli bir süre suç işlememek gibi aftan yararlanan kimselere belirli bir yükümlülük yükleyen genel af türüne “şarta bağlı genel af” denir. Eğer genel aftan yararlanan kimselere hiçbir yükümlülük yüklenmemiş ise bu taktirde şartsız genel af sözkonusu olur.

Genel af vasıfları bakımından “tam genel af” ve “nakıs genel af’ şeklinde ikiye ayrılmaktadır. Gerek ceza kovuşturmasını ve gerekse cezanın, infazını dururan veya ortadan kaldıran yani muhakemeden veya kesin hükümden önce müdahale eden genel aflara, tam genel af denir. Bu tür af kesin olarak sonuçlandırılmamış kamu davalarını da ortadan kaldırır. Nakıs genel af ise, hükümden sonra ortaya çıkan genel aftır. Bir ceza ile mahkûm olmuş ve bu cezası kesinleşmiş olan bir kişi, genel aftan faydalanırsa, bu durumda genel af bu kişi için daha sınırlı sonuçlar doğurur. Genel af bu kişinin sadece cezasını ortadan kaldırır. Hatta ceza çekilmiş bile olabilir. Bu durumda ise genel affın etkisi sadece cezanın yasal sonuçlarına olur, yani sahası daralır.

Genel af, suç mahiyetini geriye doğru siler ve onun suç vasfını ortadan kaldırır ise de fiilden doğan diğer sonuçlara etkili olmaz. TCK.nun 74/1.madde ve fıkrasına göre, genel af, müsadere olunan şeylerin veya ödenen adli para cezasının geri alın­masını gerektirmez. Aynı maddenin ikinci fıkrasına göre de, genel af nedeniyle kamu davasının düşmesi, malların geri alınması ve uğranılan zararın tazmini için açılan şalisi hak davasını etkilemez. Ancak, genel af halinde yargılama giderleri de istenemez. Bu itibarla, genel af kanunu metninde aksine bir açıklama bulunmadıkça af işlemi disiplin suç ve cezalarına, üçüncü şahısların haklarına etkide bulunmaz. Bu itibarla; kamu davası genel affa ilişkin kanunun yayımı tarihinde ortadan kalka­cağından her türlü muhakeme işlemleri olduğu yerde durur. Kamu davasının orta­dan kalkması kamu düzeni mahiyetinde olduğundan affa dahil suçların faillerini de kapsar. Bunlar suçsuz olduklarım ispat sadedinden aftan faydalanmayı reddede­mezler. Hüküm hiçbir zaman verilmemiş gibi sayılacağından bütün sonuçları ile birlikte ortan kalkar. Adli sicilden silinir. Ertelemeden yararlanmaya engel olmaya­cağı gibi tekerrüre de esas olmaz. Üçüncü şahısların kazanılmış haklarına engel olmamak şartıyla ortaya çıkan bütün ehliyetsizlikler geriye irca suretiyle kendili­ğinden ortadan kalkar. Hangi suçların affedildiğini belirleme konusunda genel af kanunu metninin esas alınması gerekir. Eğer affedilen suçlar kanunda hukuki adları gösterilmek suretiyle tayin edilmişlerse, suç vasfını değiştirmemiş olmak şartıyla cezayı artırıcı halleri kapsayan suç şekilleri de affa dahil sayılmak gerekir. Belirli suçlar için çıkarılmış bir genel af (örneğin, hırsızlık suçu için), eğer af kanununda açıklık yoksa, özel kanunlarda (örneğin, As.C.K. 131 ve 132.maddelerinde) yazılı benzer suçları kapsamına alacak şekilde genişletilemez

Özel Af (65/2-3.E)

65.maddenin 2.fıkrasında; özel af ile sadece hapis cezasının infaz kurumunda çektirilmesiyle son verilebileceği veya infaz kurumunda çektirilecek sürenin kısaltı- labileceği yada adli para cezasına çevrilebileceği kabul edilmiştir. Bu yeni sistemde özel af sadece hapis cezaları açısından kabul edilebilecektir. Diğer bir deyişle adli para cezalan ve güvenlik tedbirleri özel af kapsamında değildir. Nitekim 65. mad­denin 3.fıkrasında, özel affın cezaya bağlı olan veya hükümde belirtilen hak yoksun­lukları hakkında herhangi bir etkisinin olmadığı, açık bir şekilde vurgulanmıştır.

Bu itibarla özel af; hapis cezasına etkisi bakımından, cezanın kaldırılması, kısal­tılması ve değiştirilmesi (adli para cezasına çevrilmesi) sonuçlarını doğurmasına göre tasnife tabi tutulabilir. Özel affın, hapis cezasının infaz kurumunda çektirilme- sine son vermesi halinde tam özel af ya da “cezayı tamamen kaldıran özel af” sözkonusu olur. Bu durumda özel af kanun veya kararnamesi çıktığı tarihten itiba­ren hapis cezasının infazı olanaksız hale gelir. Eğer infaza başlanmışsa, bundan sonra da başlanamaz, şayet hapsin infazına başlanmamışsa, hükümlü hemen ser­best bırakılır. Özel affın hapis cezasın tamamen ortadan kaldırmayıp da belli bir ölçüde azalttığı durumlarda “cezayı azaltan özel af” söz konusudur ve bu durum sadece infaza etkili olur. Eğer özel af hükmedilmiş bulunan hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesini öngörüyorsa, bu durumda da “cezayı değiştiren özel af’dan söz edilir.

Aftan yararlanacak kimseye bir yükümlülük yüklenmişse, bu durumda “şartlı özel af” sözkonusudur, buna karşılık, böle bir yükümlülük yüklemeksizin etkili olan affa ise şartsız özel af denir. Erem”e göre affın şarta bağlanması, sanık ya da hükümlünün, özel afla serbest bırakılmasından itibaren örneğin beş ya da on yıl içinde kasıtlı bir suç işlemesi durumunda affedilmiş cezanın geri geleceği, yeni suç ile eski suçun cezasının birlikte çektirileceği hükmünün koşul olarak kabulü yerinde olur. Böyle bir koşul, serbest bırakılan, affedilen suçlunun yeniden suç işlemesini önleyici bir önlem işlevi görecektir.

Diğer yandan özel af, bundan yararlanacak kimseler bakımından, “bireysel özel af” ve “bireysel olmayan özel af” olmak üzere tasnife tabi tutulabilir.

Af kanunu veya kararnamesinde, aftan yararlanacak kimse veya kimseler ile bunların hangi suçlarından dolayı hükmedilmiş hapis cezalarının affedildiği belir­tilmiş ise bu durumda bireysel özel af sözkonusudur. Bu tür af yetkisini Anayasanın 87.maddesinin verdiği yet-kiye dayalı olarak TBMM kullanabileceği gibi, Anayasa­nın 104.maddesinin (b) bendinin 13.fıkrasında Cumhurbaşkanına da “sürekli hasta­lık, sakatlık ve kocama sebebi ile belirli kişilerin cezalarını hafifletmek veya kaldır­mak” yetkisi tanınmıştır. Belirli olmayan özel af, belirli bir miktarda hapis cezasına mahkûm edilmiş olan tüm mahkûmları kapsayan, “toplu özel af” olarak da adlan­dırılan fiili bir af türüdür. Bu tür özel affa sadece TBMM yetkilidir. Bu tür af, ancak benzer suçları işlemiş değişik kişilere uygulandığı için genel afla benzerlik gösterir. Ancak, bireysel olmayan özel af sadece cezaya etkili olur ve kamu davasının düş­mesine neden olmaz. Bireysel olmayan özel aftan sonra da kamu davasına devam edilir, ancak hükmün verilmesinden sonra affın uygulanmasına geçilir. Bu nedenle, bireysel olmayan özel af, genel aftan ayrı bir kurumdur. Özel af, suçu, hapis ce­zasına mahkûmiyeti ve hapse mahkû mi yetin sonuçlarım kural olarak ortadan kal­dırmaz; ancak hapis cezasını tamamen veya kısmen ortadan kaldırır veya adli para cezasına çevirir. Ceza tamamen affedilmiş olsa bile, kamu davası sürecektir. Özel affa tabi olan mahkûmiyet, hapis cezasının tamamının affedildiği hallerde bile te­kerrüre esas oluşturur. Özel af mahkûmiyeti ortadan kaldırmadığı için hüküm adli sicile geçecektir. Görülüyor ki, özel af sonuçları ve etkileri bakımından genel affa nazaran çok daha dar bir kurumdur. Genel affın izlediğu politik amaçlara karşılık özel af, tamamen merhamet duygularının sonucu çıkarılan bir atıfet işlemidir.

Özel af, müsadere olunan şeylerin veya ödenen adli para cezasının geri alınma­sını gerektirmez. Özel af nedeniyle cezanın düşmesi şahsi haklar, tazminat ve yargı­lama giderlerine ilişkin hükümleri etkilemez (TCK. 74/l-3.md.). Cezaya bağlı olan veya hükümde belirtilen (TCK. 536.maddesinde öngörülen) hak yoksunlukları, özel affa rağmen etkisini gösterir (TCK. 65/3.fıkra).