İSTANBUL 13. AĞIR CEZA MAHKEMESİ BAŞKANLIĞI’NA

DOSYA NO: 2009/191 (85)

LAYİHA SUNAN SANIKLAR :Ahmet Tuncay ÖZKAN
Adil Serdar SAÇAN
Birol BAŞARAN
Silivri 4 No’lu L Tipi Cezaevi’nde Tutuklu Sanıklar

VEKİLLERİ :Av. Celal ÜLGEN ve Av. Hüseyin ERSÖZ

DAVACI :K.H.

KONU :“Reddi Hâkim İsteminin Reddine” İlişkin Karardan Dönülmesi aksi takdirde dosyanın yetkili AĞIRCEZA MAH’ne GÖNDERİLMESİ İstemidir.

AÇIKLAMALAR:
12.10.2009 tarihli duruşmada Mahkemeniz hakimlerinden Köksal ŞENGÜN ve Hasan Hüseyin ÖZESE’nin, http://www.odatv.com internet sitesinde yayınlanan fotoğrafları ile ilgili olarak reddi hakim isteminde bulunulmuş ve aynı tarihli ara kararınız uyarınca
bu talep karara bağlanıncaya kadar duruşma 26.10.2009 gününe ertelenmiştir. Söz konusu fotoğraflarda soruşturmanın başlangıç mercii olan İstanbul İstihbarat Şube Müdürlüğü’nde görevli polisler ile soruşturmayı yürüten savcıların Mahkemeniz Hâkimleri ile 18.09.2008 tarihli iftar yemeğinde bir araya geldikleri görülmektedir.
Mahkemenizin yukarıda dosya numarası verilen yargılaması çerçevesinde halen tutuklu bulunan müvekkillerimiz Adil Serdar SAÇAN ve Ahmet Tuncay ÖZKAN’ın yine Nöbetçi İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından tutuklanma tarihleri 26 –27.09.2008’dir. Kısacası söz konusu yemek ile tutuklamaların gerçekleştiği tarih arasında sadece 8 gün bulunmaktadır. Bu durum yemeğe katılan Mahkemeniz
hâkimlerinin sanıklar ve vekilleri önünde tarafsızlıklarını yitirdiklerini gösteren kuvvetli bir kanının oluşmasına neden olmuştur. Bu durumda heyetinizden “Adil Yargılanma İlkesi” çerçevesinde tarafsız ve bağımsız bir yargılama faaliyeti beklenemeyeceğinden dolayı reddi hâkim isteminde bulunulmuştur. Bu istem Mahkemenizin davaya bakmayan diğer heyeti tarafından irdelenmiş ve istemimiz
reddedilmiştir. Bu kararın hem Usul (yöntem) ve hem de Esas yönünden yasaya aykırılığı bulunmaktadır.

I. USUL (YÖNTEM) YÖNÜNDEN YASAYA AYKIRILIK
CMK Madde 27, Hakimin Reddi istemine karar verecek mahkemeyi belirtmektedir. BU MADDENİN AÇIK HÜKMÜNE GÖRE, Hâkimin Reddi istemine mensup olduğu mahkemece karar verileceği yazılıdır. Ancak reddi istenen hâkimlerin müzakereye katılamayacağı ve bu
nedenle reddi istenen hâkimlerin katılmaması nedeniyle heyet oluşturulamayacağı durumlarda numara olarak kendisini izleyen Ağır Ceza Mahkemesi’nin bu incelemeyi yapacağını ve karar vereceği hususu da aynı maddede düzenlenmiştir (CMK Md. 27/1, 1-b). Burada “yargılama faaliyetine katılmayan diğer bir mahkeme” yoktur. Kanun koyucu da ne madde metninde ne de maddenin gerekçesinde böyle bir durumu gözönünde bulundurmamıştır. Mahkemenin bir yorumla bu yönde karar vermesi usul hukukuna aykırıdır. Kaldı ki Mahkemenizin yukarıda dosya numarası verilen yargılaması 3370 sayfa iddianame, yaklaşık 70.000 sayfadan oluşan ek klasörler ve
63’ü tutuklu 193 sanık ile devam etmektedir. Böylesine iş yükü fazla olan bir dosyada yürütülen yargı faaliyetinin Mahkemeniz hâkimlerinden salt 4’ü tarafından takip edilmesi ve söz konusu hâkimlerin bu dosya dışındaki başka bir yargılama faaliyetine
katılmaması olağanüstü yetkilerle çalışan bir Mahkemenin varlığına işaret etmektedir. Olağanüstü yetkilerle çalışan bir mahkeme de hem Doğal Hâkim İlkesine hem de açıkça Adil Yargılanma Hakkına aykırıdır. Bu 4 hâkim dışındaki Mahkemeniz üyesi diğer hâkimler ise doğal olarak, dosyanın gelişimi ve kapsamı hakkında yeterli bilgi sahibi bulunmamakta ayrıca ayrıntılı bir inceleme ve bunun
sonucu olarak ta uzmanlık gerektiren bir yargılama faaliyeti içinde sürekli yer almamaktadırlar.

Mahkemeniz üyesi diğer hâkimlerin bu durumu basında, “(…) reddi hâkim” talebi, İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi’nin “Ergenekon” davasına bakmayan heyetince değerlendirildi.” ifadesiyle yer almıştır. Reddi Hâkim istememizde öznel açıdan mahkemenizin tüm yargıçlarının bu yemekten etkilenmiş olacağı açıklanmış ve bir yerde salt iki yargıç değil mahkemenizin tüm yargıçlarının çekilmeleri istenmiş ve bu istem yerine gelmediği takdirde CMK 24. Madde nedeniyle tüm yargıçların reddi talep edilmiştir. Bu nedenle Mahkemenin tüm üyeleri hakkında talep edilmiş olan Reddi Hâkim isteminin Mahkemeniz içindeki bir başka heyet tarafından değil
İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından karara bağlanması gerekmektedir. İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi’nin bu konuda yetkili olmaması sebebiyle, verilmiş olan “Reddi Hâkim İsteminin Reddi” hususundaki karara CMK Madde 27 gereğince USUL (yöntem) yönünden itiraz ediyoruz. Ayrıca CMK’nın 31/1. Maddesinde, “Mahkeme, kovuşturma evresinde ileri sürülen hakimin reddi isteminin (…) a) Ret istemi süresinde yapılmamışsa. b) Ret sebebi ve delili gösterilmemişse. c) Ret isteminin duruşmayı uzatmak amacı ile yapıldığı açıkça anlaşılıyorsa.” geri çevrileceğini düzenlemektedir.

Ancak yukarıda yapmış olduğumuz açıklamalar doğrultusunda Kanunda yazılı olan bu şartların hiçbirisi söz konusu Reddi Hâkim istemlerinde bulunmamaktadır. Tam aksine, istem süresi içinde yapılmış, ret sebebine ilişkin gerekçeler ayrıntılarıyla belirtilerek, dilekçe ekine söz konusu fotoğraflar eklenmiştir. Aynı şekilde iddianamenin biran önce okunması ve sanıkların ifadelerine geçilmesini talep eden ve bu sebeple istemlerini dahi mahkemeye sunmaktan feragat eden savunma makamının duruşmayı uzatmak amacıyla hareket etmesini gerektirecek hiçbir neden de yoktur. Kısacası Mahkemenizin Reddi Hâkim konusundaki inceleme yetkisi CMK 31. Madde de sayılan hususular ile sınırlıdır. Bu nedenle CMK 31. Madde kapsamında istemin geri çevrilmesi kararı verilmesinin koşulları da
bulunmamaktadır.

II. ESAS YÖNÜNDEN YASAYA AYKIRILIK
Mahkemeniz “Reddi Hâkim İstemini Karara Bağlamakta” kendisini yetkili görse dahi, esas yönünden de mahkeme kararı yasaya aykırıdır. Hakimin Reddi hususunda savunmanların ortaya koyduğu gerekçeler yerindedir. Mahkemeye bakan yargıçların öznel (subjektif) açıdan tarafsızlıklarından sözedebilmenin olanağı yoktur. Öznel açıdan yansızlığın yitirilmiş olmasının kanıtlanması da gerekmemektedir. Bu yönde bir kanının sanıklarda oluşmuş bulunması yeterlidir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AHİS) 6. Maddesine göre “Adil Yargılanma Hakkı”nın tam olarak oluşması için, bir mahkemenin yasal ve bağımsız olması tek başına yeterli değildir. Yasalllık ve bağımsızlık unsurlarının yanında mahkemenin “yansız” olması da gerekir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AHİM), Morris v. UK. Kararında, (26.02.2002 tarih, 38784/97) “…. tarafsızlık konusuna gelince, bu koşulun iki boyutu vardır. Birincisi
mahkeme öznel olarak kişisel önyargı ve etkiden uzak olmalıdır. İkincisi, NESNEL açıdan da tarafsız olmalıdır, yani, bu bakımdan her
türlü meşru kuşkuyu dışlayacak yeterli derecede garanti sunmalıdır” diyerek tarafsızlıktan ne anladığını saptamıştır. Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nca (HSYK) 2006 yılında ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nca (2007 tarihli bir kararında) da, benimsenen ve yargıçlara rehberlik edecek etik kuralların deklare edildiği 2003/43 Sayılı Birleşmiş Milletler Bangalore Yargı Etiği İlkelerine göre
tarafsızlığın sağlanması için, yargıcın yargısal görevlerini tarafsız, önyargısız ve iltimassız olarak yerine getirmesi; yargıcın mahkemede ve mahkeme dışında yargı ve yargıç tarafsızlığı açısından kamuoyu, hukuk mesleği ve dava taraflarının güvenini sağlayacak ve artıracak davranışlar içerisinde olması; yargıcın duruşma ve karar aşamasında, kendisini yargılamadan zorunlu olarak el çektirecek olasılıkları makul ölçüler içerisinde asgariye indirecek biçimde hareket etmesi gerekir. Gerek AİHM Kararlarında ve gerekse Bangalore Yargı Etiği
İlkeleri’nde tarafsızlık, öznel (subjektif) ve nesnel (objektif) tarafsızlık olarak ayırıma tabi tutulmaktatır. Öznel (subjektif) tarafsızlık, yargıcın birey olarak kişisel tarafsızlığıdır. Aksine bir kanıt bulunmadığı sürece bir yargıcın kişisel olarak tarafsız olduğu kabul edilir. Ancak, subjektif tarafsızlığın gerçekleşmesi de, yargıcın son derece duyarlı bir çalışma alanı olan yargılama alanında yargısal faaliyetini icra ederken, davanın taraflarına karşı bir (1) önyargısının, (2) önkabulünün, (3) öngörüşünün bulunmamasını ve davadaki taraflardan herhangi biri yararına ya da zararına bir tutum takınmamasını gerektirir. Nesnel (objektif) tarafsızlık ise kurumsal olarak mahkemenin veya yargıcın davanın tarafları ve toplum nezdinde tarafsız olduğuna dair bıraktığı güçlü inançtır. Objektif tarafsızlığın gerçekleşmesi de,
makul her türlü şüpheyi ortadan kaldıracak garantilerin yargıca sunulmasını, yani, yargıcın, hakkında kuşku duyulmasını önleyecek güvencelere sahip olmasını gerektirir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin; AİHS’in 6. Maddesi bağlamında vermiş olduğu Fey – Avusturya Kararı’nda1 hakimlerin tarafsızlığına ilişkin “Nesnel Değerlendirme” şu biçimde tanımlamaktadır: “Nesnellik sınamasında, yargıcın kişisel tutumu ile hiç karıştırılmadan tarafsızlığına ilişkin kuşku doğurabilecek soruşturulabilir gerçekler olup olmadığı belirlenmelidir. Bu bağlamda görünüm bile belli bir önem taşıyabilir. Burada yitirilebilecek olan, demokratik bir toplumda ve her
şeyden öte, ceza davalarında, sanıkta mahkemelerin yaratması gereken güvenilirlik duygusudur.”

Yüksek Mahkeme Piersak – Belçika Kararı’nda2 ise hâkimlerin tarafsızlığı hususunda bir başka ölçüt olan “Öznel Değerlendirme”yi şu biçimde anlatmıştır: “Her ne kadar tarafsızlık normalde önyargılı veya peşin hükümlü olmamak anlamına gelse de, bunun Sözleşmenin 6. Madde (1) kapsamında varlığı ya da yokluğu, çeşitli yöntemlerle sınanabilir. Bu bağlamda, öznel yaklaşım, yani belirli bir yargıcın belirli bir davadaki şahsi hükmünün değerlendirilmesi ile yargıcın bu anlamda tüm meşru şüpheleri bertaraf etmeye yetecek teminat
sağlayıp sağlamadığını belirlemek üzere nesnel yaklaşım arasındaki farka işaret edilebilir.” Adı geçen Yüksek Mahkeme Kararlarından da anlaşılabileceği üzere, bu noktada hâkimlerin tarafsızlığının soruşturmayı müştereken yürütün savcılar ve polisler ile aynı masa etrafında yemek yedikleri anda son buldukları kabul edilmelidir. Bu noktada duruşmada savcıların konu ile ilgili mütalaalarında “(…) hâkimlerin Baro toplantılarına da katıldıkları (…)” yönündeki anlatım ise, konunun özünden uzak ve hâkimlerin tarafsızlığı ile doğrudan ilgili olmayan bir saptamadır. Çünkü Baro Yönetim Kurulu Üyeleri idari bir sıfata sahip bulunmakta ve Baro faaliyet alanı içinde düzenlenen konferans, panel vs. gibi etkinliklerle adli bir faaliyet kapsamında olmayan “bilimsel içerikli toplantılar” düzenlemektedirler. Bu çerçevede mesleki birfaaliyet alanına ilişkin akademik yâda bilimsel nitelikteki çalışmaların gayet samimi 1 Fey – Avusturya 24.02.1993 2 Piersack – Belçika Kararı 01.10.1982bir görüntü içinde gerçekleşen ve kaynaşma amacı taşıyan bir iftar yemeği ile bir
tutulması asla mümkün değildir. Aslında sayın savcıların ısrarla anlamak istemedikleri konu bu toplantıda Hâkim ile Savcıların değil bir tahkikatı yürüten (itham eden) polislerin Savcılarla (iddia eden) ve Hâkimlerle (karar veren) bir arada olması durumudur. Yoksa Hâkim ve Savcıların aynı okuldan mezun olmaları, adliyede aynı koridorları paylaşmaları, odalarının yanyana olması burada eleştiri
konusu yapılmamıştır. (Kaldı ki, yargı sistemi içinde bunun da Silahların Denkliği İlkesine aykırı olduğu açıktır.) Subjektif tarafsızlığın sağlanıp sağlanmadığının belirlenmesinde en önemli ölçüt, yargıcın verdiği gerekçeli kararlarda gizlidir. Yargıçlar kararlarıyla konuşur ancak Yargıç karar verirken salt adaleti aramak zorundadır. Yargıç kendisini devleti ya da SİYASİ İKTİDARI korumak ve kollamakla yükümlü olarak duyumsayamaz ve de kendisini devletin memuru olarak göremez. Yargıçlık tüm bunların çok çok üstlerinde bir yerdedir. Yargıç herkese karşı tarafsızdır; hatta yargıç kendi inanç ve düşüncelerine karşı da tarafsız olmalıdır. Bunu sağlayamayan bir yargıç ancak devletin bir bürokratı olmaktan ileri geçemez. Yargıç asla siyasi iktidarın görüşüne ve resmi eğilimlere üstünlük tanıyamaz ya da “devletin yüksek yararlarını” koruma misyonunu üstlenemez. Aksine tutum ve davranışlar yargıcın öznel (subjektif) tarafsızlığını
ortadan kaldırır, artık tarafsız yargıdan değil taraflı yargıdan, dolayısıyla “siyasal yargı”dan söz edilir. “Siyasal yargı”dan söz edilmesi için mahkemelerin açıkça siyasi otoritenin emri doğrultusunda davranmaları da koşul değildir. Bir mahkeme kararını verirken, hukuku ve adaleti değil, egemen ya da resmi ideolojiyi yani siyasi iktidarı referans alıyorsa ortada “siyasal yargı” olarak nitelenecek bir durum var demektir. Olaya mahkemenin bu açılardan bakması ve duruşmalardan çekinme kararı vermesi gerekirken reddi hakim istemini geri çevirmesi ya da reddetmesi esas açısından da Yasalara, AİHS’e ve AİHM Kararlarına aykırıdır. CMK’nın 28. Maddesi, “Reddi Hakim kararlarının reddedilmesi halinde itirazın” ve 31/3. Maddesi de, “Reddi Hakim kararlarının geri çevrilmesi kararlarına itirazın” mümkün olduğunu düzenlemektedir. “İtiraz Usulü ve İnceleme Mercileri” başlığını taşıyan CMK’nın 268/2. Maddesinde “Kararına itiraz edilen hâkim veya mahkeme, itirazı yerinde görürse kararını düzeltir; yerinde görmezse en çok üç gün içinde, itirazı incelemeye yetkili
olan mercie gönderir.” demektedir. Aynı Maddenin 3. fıkrasının (c) bendine göre, Ağır Ceza Mahkemeleri Kararlarına karşı “ (…) itirazların incelenmesi, o yerde ağır ceza mahkemesinin birden çok dairesinin bulunması halinde, numara olarak kendisini izleyen daire”ceyapılmaktadır.

SONUÇ VE İSTEK : Yukarıda saydığımız nedenlerle: A. CMK Md. 27 ve CMK Md 31 hükümleri nedeniyle, Mahkemenin Yargılamaya katılmayan diğer bir heyeti tarafından yapılan Reddi Hâkim talebi doğrultusundaki değerlendirmenin usul hükümlerine aykırılık
nedeniyle geri alınmasına, B. Soruşturmanın başlangıç merci olan İstanbul İstihbarat Şube Müdürlüğü tarafından düzenlenen bir iftar yemeğine iddia makamında bulunan Cumhuriyet Savcıları ile birlikte katılan ve CMK’nın 100. Maddesi kapsamında tutuklama yapan, yargılamayı sürdüren mahkeme üyelerinin tarafsızlıklarını yitirdikleri hususunda kuvvetli bir kanı oluşmuş bulunduğundan, yapılan ReddiHâkim Talebinin Reddi hususundaki kararın kaldırılmasına, Reddi Hâkim istemimizin kabul edilmesine, C. Gerek Usul hükümlerine ve gerekse esas yönünden yasaya aykırı olarak verilmiş olan kararın CMK 268/2. Madde uyarınca düzeltilmesine aksi halde talebimizin itirazı incelemeye yetkili Mahkeme olan İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesi’ne gönderilmesine, D. Bu Mahkeme tarafından inceleme yapılırken aynı gerekçeler ve aynı maddi olayların İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesi’nin Başkanı Erkan CANAK ve Üye Hâkim Resul ÇAKIR’ı da ilgilendirdiği hususunun dikkate alınmasına,KARAR VERİLMESİNİ SAYGILARIMIZLA ARZ EDERİZ.

Av. Celal ÜLGEN ve Av. Hüseyin ERSÖZ
Tutuklu Sanıklar Vekilleri