TCK m 40 Bağlılık Kuralı Ne Anlama Gelmektedir?

MADDE 40.- (1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılma­sını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

• Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suç­ların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.
• Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir.

Yeni TCK.nun benimsediği yeni suç teorisi bağlamında getirilen iştirak sistemi bakımından 40.maddede öngörülen önemli bir düzenleme olan “bağlılık kuralı” suçun işlenişine iştirak eden kişilerin sorumluluk statülerini belirlemektedir. Bu sistemde “şalisi yada fiili ağırlatıcı sebeplerin sirayeti” hükümlerine (765 s. TCK. 66., 67.md.) yer verilmemiştir.

Niteliksel Bağlılık Kuralı (40/l.-2.f.)

Yeni sistemde, iştirak şekilleri, genel bir şekilde faillik ve şeriklik olarak ikiye ay­rılmaktadır. Şeriklerin (azmettiren, yardım eden) işlenen suçtan dolayı sorumlu tutu­labilmeleri 40. maddede öngörülen “bağlılık kuralı”yla mümkündür. Maddenin 1. ve 2. fıkralarında yazılı bulunan “niteliksel bağlılık kuralı”, suç ortaklarından bazıla­rında faillik için aranan şartların bulunmaması halinde, bu kişilerin işlenen suçtan sorumluluğunu sağlamaktadır. Böylece, suçun işlenişinde hakimiyet kuramadığı veya özel faillik niteliğini taşımadığı için fail olarak sorumlu tutulamayan bir suç ortağı, bağlılık kuralı sayesinde, gerçekleşen suçtan sorumlu tutulabilmektedir.

40.maddenin 1.fıkrasının birinci cümlesinde “suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir.” denilmektedir. Bu hükümden çıkan ilk sonuç, bağlılık kuralının gereği olarak, diğer suç ortaklarının azmettiren (38.md.) veya yardım eden (39.md.) olarak sorumlu tutulabilmesi için, failin (37.md.) işlediği fiilin kasten işlenmesi ve hukuka aykırı olmasının gerekli ve yeterli olduğudur. Bu hü­kümden çıkan diğer bir sonuç ise, taksirli bir fiilin işlenişine iştirak eden her kişi kendi taksirine ve kusuruna göre sorumlu tutulur, fakat TCK.nun iştirake ilişkin (37-41. md.) hükümleri, taksirli suçlar açısından uygulanmaz. Zira, bir suçun işlenişine işti­rakten söz edebilmek için esas fiilin, yani suçun kasten işlenmiş olması ve de hukuka aykırı olması gerekmektedir. Bu itibarla, esas fiil hukuka aykırı değilse, diğer bir de­yişle hukuka uygunsa, bu suçun işlenişine iştirak eden kişi suçu işlemeye azmettirme şeklinde bir niyet içinde de olsa iştirak hükümlerine göre cezalandırılmayacaktır.

Bağlılık kuralı uyarınca, failin bu fiil nedeniyle ayrıca kusurlu olmasına gerek yoktur. 40.maddenin 1.fıkrasının ikinci cümlesinde bu husus “suçun işlenişine işti­rak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler gözönünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.” şeklinde ifade edil­miştir. Bu itibarla, cezayı hafifleten veya ortadan kaldıran kişisel nedenler, ancak ilgili suç ortağı açısından hukuki sonuç doğuracaktır. İşlemiş bulunduğu suçtan dolayı kusur yeteneği bulunmayan bir çocuk yada bir akıl hastası suçu işlemeye azmettirilmiş ve kusur sorumluluğu bulunmayan bu kişiler üzerinde o suçun işleni­şi açısından bir hakimiyet tesis edilmişse, gerek TCK.nun yeni suç teorisi ve iştirak sistemi ve gerekse 40.maddenin 1.fıkrası hükmü uyarınca, dolaylı faillik (37/2.f.) hükümlerine göre azmettirenin sorumluluğu yoluna gidilecektir. Diğer bir deyişle, suçun kanuni tarifindeki fiili işleyen kişi kusurlu olmasa dahi onu azmettiren veya o suçu işlemesinde ona yardım eden kişiyi iştirak hükümlerine göre sorumlu tut­mak mümkün olacaktır. Bazı durumlarda suçun işlenişine iştirak eden suç ortakla­rından bir kısmı açısından şahsi cezasızlık sebebi sözkonusu olabilir. Örneğin, işle­nen bir hırsızlık suçunun suç ortaklarından birisinin suçun mağdurunun oğlu ol­ması nedeniyle TCK.nun 167/1-b bendi uyarınca bu kişi hakkında şahsi cezasızlık nedeni sözkonusu olması, bu suçun işlenişi açısından diğer suç ortaklarının ceza­landırılmalarını engellememektedir (40/1-f.).

40.maddenin 2.fıkrasmda; “özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan ki­şi fail ojabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.” denilerek, özgü suçlarda ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişinin fail olabileceği öngörülmüştür. Örneğin, zimmet veya irti­kap suçunun faili ancak bir kamu görevlisi olabilir. Bu suçların işlenişine kamu görevlisi olmayan bir kişi iştirak etmiş ise, bu kişi fail olarak değil, azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulacaktır. Hatta, bir kamu görevlisinin de bir başka­sının işlediği zimmet suçuna yardım eden yada azmettiren sıfatıyla iştirak etmesi mümkündür. Yani, kişinin kamu görevlisi olması işlenen zimmet suçuna iştirak halinde mutlaka fail olarak sorumlu tutulmasını gerektirmez. Şayet bir kamu görev­lisi, kanuni tarifindeki fiili diğer bir kamu görevlisi ile birlikte gerçekleştirirse ancak bu durumda zimmet suçunun müşterek faili olarak sorumlu tutulabilir.

Niceliksel Bağlılık Kuralı (40/3.f.)

40.maddenin 3.fıkrasında “suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir.” denilmek suretiyle, azmettiren veya yardım eden sıfatıyla sorumluluk için, suçun tamamlanmış veya en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerektiği belirtilerek bağlılık kuralının niceliksel etkisi, diğer bir deyişle “niceliksel bağlılık kuralı” hüküm altına alınmış­tır. Suçun icra hareketlerine başlanmamışsa bu suça iştirakten (azmettirme ve yar­dım etmeden) dolayı suç ortaklarının cezalandırılması mümkün değildir.