TCK m 102 Cinsel Saldırı Suçunun Cezası Nedir?

MADDE 102.- (1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlal eden kişi, mağdurun şikayeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

• Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi du­rumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi halinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şi­kayetine bağlıdır.
• Suçun;

1. Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
2. Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanıl­mak suretiyle,
3. Üçüncü derece dahil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı,
4. Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,

işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artı­rılır.

• Suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak öl­çünün ötesinde cebir kullanılması durumunda kişi ayrıca kasten yaralama su­çundan dolayı cezalandırılır.
• Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması halinde, on yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.
• Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü halinde, ağırlaş­tırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.

TCK m 102 Cinsel Saldırı Suçu Açıklama

5237 sayılı YTCK, 765 sayılı ETCK’dan farklı olarak, değişen ceza hukuku anla­yışı ile ETCK’da geçen “ırza geçme, ırza tasaddi, söz atma ve sarkıntılık” kavramları yerine “cinsel saldırı, cinsel istismar, cinsel taciz, reşit olmayanla cinsel ilişki” gibi yeni kavramlar getirmiş ve bu suçları “genel ahlak ve aile düzenine karşı suçlar” olarak değil, YTCK.nun “Kişilere Karşı Suçlar” başlıklı ikinci kitabın, “Cinsel Do­kunulmazlığa Karşı Suçlar” başlığını taşıyan Altıncı Bölüm’de düzenleyerek birey­lerin vücut ve özellikle de cinsel dokunulmazlığını daha etkin bir şekilde korumayı amaçlamıştır.

Yasa koyucu, bu suçları düzenlerken, sistematik ve terminolojik yenilenmenin yanı sıra yeni suç tanımlarına da yer vermiş, “ırza geçme” ve “ırz ve namusa tasaddi” kavramları yerine, mağdur veya mağdurenin yaşını esas almak suretiyle, ergin kişiler için “cinsel saldırı”, çocuklar için ise “cinsel istismar” tanımlarını ge­tirmiş, 102.maddeyle “cinsel saldırı” suçunu, 103.maddeyle de “çocukların cinsel istismarı” suçunu yaptırıma bağlamıştır.

YTCK.nun 102/1.fıkrası, ETCK.nun 416/2.fıkrasında yer alan ve “tasaddi” olarak adlandırılan suç tipinin karşılığıdır. Eski madde metninden farklı olarak yeni dü­zenlemede mağdurun esas alınan yaşı 16’dan 19’a çıkarılmış ve suçun soruşturma ve kovuşturması şikayete tabi tutulmuştur. 15-18 yaş arasındaki mağdurlara yöne­lik bu tür hareketler 103.madde kapsamında düzenlenmiştir. Cezanın alt sınırı indi­rilmesine karşın üst sınırı artırılmıştır. Eskiden elle sarkıntılık (ETCK 421.md.) ola­rak nitelendirilen fiiller de artık cinsel saldın sayılacaktır.

102/2.fıkrada “cinsel saldırının vücuda organ veya sair bir cisim sokulması sure­tiyle gerçekleştirilmesi, bu suçun nitelikli hali olarak tanımlanmıştır. Bu yeni düzen­leme, ETCK.nun 416/1.fıkrasının karşılığıdır. Eski madde metninden farklı olarak burada da esas alınan mağdurun yaşı 16 olarak değil, 18 yaşın tamamlanması yani 19 yaş olarak öngörülmüştür. Ayrıca suçun maddi unsurunu oluşturan hareketler bakımından sadece vücuda vajina! veya anal yoldan organ sokulması değil oral yoldan organ veya sair bir cisim sokulmasının da bu suçu oluşturacağı kabul edile­rek, suçun kapsamı genişletilmiştir. Diğer yandan, 102/2.fıkranın ikinci cümlesinde, bu fiillerin eşlerinden biri tarafından diğerine karşı işlenmesi de soruşturma ve kovuşturması şikayete tabi olmak koşulu ile suç olarak tanımlanmıştır.

102/3.fıkrada, bu suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli unsurları tanımlan­mıştır. Bu nitelikli unsurlardan (b) ve (c) bentlerinde ve kısmen de (d) bendinin ikinci cümlesinde belirtilenler ETCK.nun 417.maddesinde gösterilen ağırlatıcı ne­denlerin karşılığını oluşturmaktadır. Bunlara ilaveten (a) bendinde bu suçun “beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı” işlenmesi ve (d) bendinin birinci cümlesinde de “silahla veya birden fazla kişi tara­fından birlikte işlenmesi” de nitelikli unsur olarak kabul edilmiş, (c) bendindeki nitelikli hal bakımından akrabalık derecesi genişletilmiş ve bunların mağdur üze­rinde hüküm veya nüfuzunun olup olmaması şartı aranmamıştır. Cezanın artırım oranı ise eski metinde olduğu gibi yine yarı oranı olarak kabul edilmiştir.

102/4.fıkrada, özel bir içtima kuralına yer verilmiştir. ETCK uygulamasında da olduğu gibi, bu suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlaya­cak ölçünün ötesinde cebir kullanılması durumunda, ayrıca kasten yaralama su­çundan dolayı cezaya hükmedilmesi gerektiği hususu uygulamaya bırakıimayarak madde metninde açıkça vurgulanmıştır.

102.maddenin 5. ve 6.fıkralarında, ETCK.nun 418.maddesine benzer şekilde, bu suçun neticesi sebebiyle ağırlaşmış halleri düzenlenmiştir.

TCK m 102 Cinsel Saldırı Suçu Suçla Korunan Hukuksal Değer

Cinsel saldırı suçu ile korunmak istenilen hukuksal yarar, genel adap ve aile dü­zeni olmayıp, suçun düzenlendiği kısım ve bölüm başlıklarından da anlaşıldığı üzere kişilerin cinsel tercih hak ve özgürlüğü, yani cinsel dokunulmazlığıdır.

TCK m 102 Cinsel Saldırı Suçu Suçun Faili

Cinsel saldırı suçunun faili erkek veya kadın olmak üzere herkes olabilir. Bu itibarla, bir kadının veya pasif eşcinsel erkeğin, bir erkeği kendisiyle cebir veya tehditle cinsel ilişkiye zorlaması halinde, kadın veya pasif eşcinsel erkek bu suçun faili olabilecektir. 102/2.fıkranın ikinci cümlesinde, nitelikli cinsel saldırı suçunun evlilik birliği içerisinde işlenmesi halinde şikayet koşuluna bağlı olarak eşlerin de bu suçun faili olabileceği kabul edilmiştir. “Eş” kavramının, karı veya kocadan biri olarak anlaşılması gerekir. Nitekim madde gerekçesinde “cinsel saldırı suçunun nitelikli şeklini oluşturan bu fiiller, eşe karşı da işlenebilir. Evlilik birliği, eşlere sadakat yükümlülüğünün yanı sıra karşılıklı olarak birbirlerinin cinsel arzu­larını tatmin yükümlülüğü de yüklemektedir. Buna karşın, evlilik birliği içinde bile, cinsel arzuların tatminine yönelik talepler açısından tıbbi ve hukuki sınırların oldu­ğu muhakkaktır. Bu sınırların ihlali suretiyle eş üzerinde gerçekleştirilen ve cinsel saldırı suçunun nitelikli halini oluşturan davranışlar, ceza yaptırımını gerekli kıl­maktadır. Ancak bu durumda soruşturma ve kovuşturmanın yapılması, mağdur eşin şikayetine bağlı tutulmuştur.” denilmek suretiyle bu suçun failinin karı veya kocadan biri olabileceği hususuna açıklık getirilmiştir.

TCK m 102 Cinsel Saldırı Suçu Suçun Mağduru

Cinsel saldırı suçunun mağduru kadın veya erkek olabilir. Nitekim madde gerekçesinde de “söz konusu suç, farklı cinsten kişiye karşı işlene­bileceği gibi, aynı cinsten kişiye karşı da işlenebilir” denilmektedir. Mağdurun ergin kişi, yani onsekiz yaşını doldurmuş bir kişi olması gerekir. Aksi takdirde mağdur onsekiz yaşını doldurmamış (çocuk) ise bu durumda, 102.maddedeki suç değil, 103.maddede tanımlanan “çocukların cinsel istismarı” suçu oluşur. Çocuk deyi­minden YTCK.nun 6/1-b bendi uyarınca “onsekiz yaşını doldurmamış” kişi anlaşı­lır. Bu itibarla 102.maddede yazılı cinsel saldırı suçunun mağdurunun onsekiz yaşı­nı doldurmuş olması zorunluluk arzetmektedir.

Cinsel saldırı suçunun nitelikli halini oluşturan (102/2.fıkradaki) fiillerin eş tara­fından işlenmesi halinde, diğer eş bu suçun mağdurudur. Türk Medeni Kanununun 124.maddesi uyarınca, olağanüstü durumlarda ve pek önemli bir sebeple onaltı yaşını doldurmuş erkek veya kadının evlenmesine izin verilebileceğine göre, fiilin eşe karşı işlenmiş olması halinde ayrıca mağdur eşin onsekiz yaşını doldurmamış olması önem arzetmez. Ancak, önemle belirtilmelidir ki, bu istisnai durum sadece sanık eş için söz konusu olup, üçüncü kişiler tarafından işlenen cinsel saldırı suçları bakımından mağdurun evli veya bekar olmasına bakılmayarak nüfustaki yaşı esas alınmak suretiyle suça vasıf verilmesi ve uygulama yapılması gerekir. Zira, YTCK.nun 102. ve 103.maddelerinde mağdurun ergin veya ergin kılınan bir kişi olmasından söz edilmemiş, mağdurun yaşını nazara alan bir düzenleme öngörül­müştür. Diğer yandan, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 3.maddesinin 1.fıkrasının (a) bendinin “Çocuk; daha erken yaşta ergin olsa bile, onsekiz yaşını doldurmamış kişiyi de kapsayacağı” şeklindeki hükmü ile YTCK.nun 5.maddesinin birlikte değerlendirilmesi sonucunda da, üçüncü kişiler (eş sıfatı bulunmayan kişi­ler) bakımından mağdurun bekar veya evli olmasına, daha erken yaşta ergin kılın­mış bulunmasına bakılmayarak nüfustaki yaşı esas alınmak suretiyle uygulama yapılması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır . mağdurun nüfustaki yaşı ile dış görünüşüne uygun yaşının birbirine uymaması durumunda CMK.nun 218/2.fıkrası uyarınca mahkemece, Nüfus Kanununda belirlenen usule göre bu sorunun çözüm­lenerek hüküm kurulması gerekir.

Cinsel saldırı suçu yaşayan bir kişiye (canlı bir insana karşı) işlenebilir. Ölülere yönelik cinsel saldırılar bu suçu değil YTCK.nun 130/2.maddesine uyan “ölülere saygı duygusuna aykırılık” suçunu, hayvanlara yönelik cinsel saldırılar ise 24.6.2004 tarih ve 5199 sayılı Hayvanları Koruma Kanunu’na aykırılık suçunu oluş­turur. Mağdurun “beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunması” suçun “kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle” veya “üçüncü derece dahil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı” işlenmesi 102/3.fıkrada bu suçun mağdurla fail arasındaki ilişkinin niteliğine göre cezanın ağırlaştırılmasını gerektiren nitelikli unsurlar olarak belirlenmiştir.

TCK m 102 Cinsel Saldırı Suçu Suçun Maddi Unsuru

102.maddenin 1.fıkrasında cinsel saldın suçunun temel şekli, 2.fıkrasında da bu suçun nitelikli hali tanımlanmıştır.

Cinsel Saldırı Suçunun Temel Şekli (102/1.Fıkra)

Maddenin 1.fıkrasında cinsel saldırı suçunun temel şekli tanımlanmıştır. Bu suçun oluşabilmesi için, cinsel arzuları tatmin amacına yönelik davranışlarla vücut dokunulmazlığının ihlal edil­mesi gerekir.

Suçun temel şekline ilişkin maddi unsuru, kişinin vücudu üzerinde gerçekleştiri­len, cinsel arzuları tatmin amacına yönelik ve fakat cinsel ilişkiye varmayan cinsel davranışlar oluşturmaktadır. Suçun oluşması için gerçekleştirilen hareketlerin ob­jektif olarak şehevi nitelikte bulunmaları yeterlidir; failin, şehevi arzularının fiilen tatmin edilmiş olması gerekmez. Mağdurun rızası söz konusuysa suç oluşmaz. Zira, madde başlığında yer alan “cinsel saldırı” ifadesindeki “saldırı” kavramı ile suç tanımında yer alan “ihlal eden” kavramlarından bu suçu oluşturan fiillerin mağdu­run bilgisi ve iradesi dışında diğer bir anlatımla, nzası hilafına gerçekleştirilmesinin gerektiği anlaşılmaktadır. Bu kavramlar aynı zamanda cebir ve tehdidi içerdiği gibi, suçun failin kullandığı hileli vasıtalarla işlenmesi ile failin fiilinden başka nedenlerle fiile mukavemet edemeyecek halde bulunan mağdura karşı işlenmesi hallerini de kapsadığı kuşkusuzdur.

Madde gerekçesinde belirtildiği üzere, cinsel saldırı suçunun özelliği, bu suçu oluşturan fiillerin mağdurun iradesi dışında gerçekleştirilmesidir. Mağdura karşı cebir veya tehdit ya da hile kullanılabileceği gibi, örneğin bilincinin yitirilmesine neden olmak veya örneğin uyku hali dolayısıyla bilincin kapalı olmasından yarar­lanmak suretiyle de bu suçlar işlenebilir.

Cinsel saldırı suçu, öncelikle mağdura karşı “cebir” ku İlanı İmasını gerektirmek­tedir. Cebir, mağdurun direncini kıran ve failin arzu ve isteklerine uygun olarak mağdurun hareket etmesine neden olan fiziki güçtür. Cebir, mağdurun üzerinde icra edilmeli ve cebre, mağdurun direncini kırmak için araç olarak başvurulmuş olmalıdır. Bu açıdan, cebrin eylemin devamı süresince uygulanması gerekmeyip, mağdurun başlangıçtaki direncini kırmaya elverişli olarak kullanılmış olması yeter­lidir. Suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanılması durumunda, fail ayrıca 102/4.fıkra hükmü uyarınca kasten yaralama suçundan da gerçek içtima hükümleri uyarınca cezalandırılacaktır.

“Tehdit” in ise, cinsel davranışa rıza gösterilmemesi durumunda, mağdurun ile­ride bir zarara uğratılacağı beyanını içermesi, objektif olarak ciddi mahiyet arzetmesi gerekir. Sarfedilen sözler, gerçekleştirilen davranış muhatap alınan kişi üzerinde ciddi bir korku yaratma açısından sonuç almaya elverişli, yeterli ve uygun değilse, tehdidin oluştuğu ileri sürülemez. Tehdit konusu kötülük mağdura değil de bir üçüncü şahsa yönelikte olabilir. Ancak bu durumda mağdur ile üçüncü kişi arasında belli bir akrabalık, yakınlık ilişkisi mevcut olmalıdır. Hakim, tehdidin bu nitelikte olup olmadığını somut olayda araştıracaktır.

Mağdur failin kullandığı hileli vasıtalarla ya da failin fiilinden başka sebeple de cinsel saldırıya karşı koyamayacak bir durumda olabilir. Evlenme vaadi bu bağ­lamda mağdurun fiile karşı koyma gücünü ortadan kaldıracak nitelikte bir hile sayılmaz. Bu bağlamda hilenin, yöneldiği mağduru kandırabilecek şekilde ve oran­da ağır, yoğun ve ustaca olması, ayrıca sergilenişi itibariyle mağdurun denetleme olanağı ortadan kaldıracak nitelikte olması gerekir. Hilenin kandırıcılık niteliği, yöneldiği mağdurun aldanma yeteneği, sübjektif durumu itibariyle değerlendiril­melidir. Uyku hali, bayılma, rızasıyla aşırı alkol veya uyuşturucu alınması, felçli, sar’alı olunması halinde mağdurun cinsel saldırıya karşı koyamayacak durumda bulunduğu kabul edilebilir. Esasen mağdurun beden veya ruh bakımından kendisi­ni savunamayacak durumda olmasından yararlanılarak cinsel saldırının işlenmesi 102/3.fıkrada daha ağır cezayı gerektiren nitelikli unsur olarak öngörülmüştür.

Cinsel saldırı suçunun oluşması için cinsel arzuları tatmine yönelik cinsel dav­ranış tek başına yeterli değildir, aynı zamanda failin mağdurla bedensel temasta bulunması, ancak bu temasın cinsel ilişkiye varmaması gerekir. Bu bedensel tema­sın çıplak olarak veya cinsel organlarla ilgili olması gerekmez. Ancak kanaatimizce bedeni temas içeren ani ve hareketler yönünden kesiklik gösteren cinsel davranışla­rın (ETCK uygulamasında sarkıntılık sayılan hareketlerin) cinsel saldırı olarak de­ğil, cinsel taciz (105.md.) suçu kapsamında kabul edilmesi gerekir. Eylemin cinsel saldırının temel şeklini oluşturabilmesi için devamlılık gösteren şehevi davranışlar­da bulunulması ve bu cinsel davranışların cinsel ilişkiye varmamış olması gerekir.

Cinsel Saldın Suçunun Nitelikli Hali (102/2.Fıkra)

Maddenin ikinci fıkra­sında, cinsel saldırının vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçek­leştirilmesi, bu suçun nitelikli hali olarak tanımlanmıştır. Suçun bu nitelikli hali için, vücuda vajinal, anal veya oral yoldan organ veya sair bir cismin ithal edilmesi (so­kulması) gerekir. Bu bakımdan vücuda penis ithal edilebileceği gibi, vajinal veya anal yoldan cop gibi sair bir cisim de ithal edilebilir. Organ veya cisim ile bunların sokulduğu vücut bölgesinin öncelikle ve objektif olarak cinsel arzuların tatmini amacına uygun ve elverişli nitelikte olması gerekir. Bunun için; organların fizyolojik işlevleri ile cisim ve vücut bölgelerinin de elverişliliğine bakılmalıdır. Örneğin pe­nis, parmak, cop, sopa veya yapay penisin vajinal, anal veya oral yoldan vücuda sokulması halinde cinsel saldırı suçunun nitelikli halinin oluştuğunun kabulü gerekir. Buna karşılık cinsel arzuların tatmini amacına yönelik ve bunu gerçekleştirmeye uygun ve elverişli olmayan parmak, cop ve sopanın ağza sokulmasının bu nitelikli hali oluşturduğundan söz edilemez.

Suçun bu nitelikli hali eşlerin birbirine yönelik cinsel saldırıları bakımından da geçerli olmakla birlikte, bu durumda kovuşturma mağdur olan eşin şikayeti üzerine yapılacaktır. “Eş” deyimi, TMK hükümlerine göre kurulmuş evlilik birliği içinde bulunan kişileri ifade eder. Evlilik dışı veya imam nikahıyla birlikte yaşayan kişiler bu anlamda eş sayılmazlar. Suçun cebir ve cinsel davranış unsurlarının eş tarafından gerçekleştirilmesi gerekir. Üçüncü bir kişi suça iştirak etmişse eşin iştirak düzeyine bakılmaksızın kovuşturmanın re’sen yapılması gerekir.

Kadının-kadınla, “lezbiyenlik” olarak ifade edilen ilişkilerinde kadınların organ­larının yapısı itibariyle cinsel organını mağdurun vücuduna normal veya anormal yoldan sokmalarının olanaksızlığı karşısında 102/2.fıkranın birinci cümlesindeki nitelikli halin faili olamayacakları kuşkusuzdur.

TCK m 102 Cinsel Saldırı Suçu Suçun Manevi Unsuru

Cinsel saldırı suçu kasten işlenebilen bir suç olup olası kastla da işlenebilir. Fail­deki kastın, suç tipinin objektif nitelikteki tüm unsurlarına (cinsel davranışa, vücut dokunulmazlığının ihlaline, davranışa mağdurun rıza göstermediğine) yönelik olması gerekir. Failin saiki cinsel arzuların tatmini amacına yönelik olabileceği gibi, intikam, kıskançlık vb. düşüncelerden de kaynaklanabilir. Failin saikinin cinsel saldırı suçunun temel şekli ve nitelikli halinin oluşumuna bir etkisi yoktur. Suçun taksirle işlenmesi mümkün değildir.

TCK m 102 Cinsel Saldırı Suçu Suçun Hukuka Aykırılık Unsuru

Cinsel saldırı suçunun oluşabilmesi için fiilin mağdurun bilgisi ve iradesi dışın­da diğer bir anlatımla rızası hilafına gerçekleştirilmesi gerekir. Bu itibarla, mağdu­run cinsel davranışa gösterdiği rıza bu suçta hukuka aykırılığı ortadan kaldırır ve eylem hukuka uygun hale gelir. Mağdurun (ilgilinin) rızasının hukuka uygunluk nedeni sayılabilmesi için, YTCK.nun 26/2.fıkrası hükmü uyarınca, mağdurun rıza gösterme yeteneğinin (ehliyetinin) bulunması ve rızanın açıklanması gerekir. Bu suçta ihlal edilen hak ve yarar sadece kişinin cinsel tercih hak ve özgürlüğü oldu­ğundan mağdurun rızası geçerlidir. Rıza, açık veya örtülü biçimde açıklanabilir. Ancak ilgilinin rızasının bir hukuka uygunluk nedeni sayılabilmesi için, rızanın fiilin işlenmesinden önce, en azından işlenmesi sırasında açıklanmış olması gerekir.

102/3.Fıkrada Öngörülen Nitelikli Haller

102.maddenin 3.fıkrasında bu suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli unsur­ları tanımlanmıştır. Buna göre, suçun, beden veya ruh bakımından kendisini savu- namayacak durumda bulunan kişiye karşı veya kamu görevinin veya hizmet ilişki­sinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle ya da üçüncü derece dahil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı veya silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde verilecek cezalar yarı oranında artırı­lacaktır. Bu nitelikli hallerden iki veya daha fazlasının birleşmesi halinde artırım bir kez yapılmakla birlikte bu durumun YTCK.nun 61.maddesi uyarınca temel cezası­nın teşdiden tayininde gözetilmesi gerekir.

Suçun beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bu­lunan kişiye karşı işlenmesi (102/3-a)

Mağdurun kendini savunamayacak durumda olması bedensel veya ruhsal bir hastalıktan (akıl hastalığı, kalp hastalığı gibi) ileri gelmiş olabileceği gibi, engelli olmasından da ileri gelmiş olabilir. Söz konusu halin, devamlı ya da geçici olması önemli değildir. Önemli olan mağdurun beden veya ruh sağlığının fiile mukavemet serbestisini ortadan kaldırmış olmasıdır. Somut olayda mağdurdaki beden veya ruh hastalığının mutlak suretle fiile karşı koyma gücünü ortadan kaldıracak nitelikte olduğunun tıbben belirlenmesi gerekir. Mağdurdaki beden veya ruh halinin fiili­nin işlenmesinden önce fail tarafından bilinmesi gerekir. Mağdurun felçli olması, sağır-dilsiz veya görme engelli olması, fiilden önce mağdurun bilgi ve oluru dışında ilaç, alkol, uyuşturucu, anestezi, eter vermek veya ipnotize etmek suretiyle bayılma­sından veya uyumasından yararlanmak suretiyle fiilin gerçekleştirilmesi durumun­da 102/3-a bendindeki nitelikli halin uygulanması gerekir. Mağdurun kendisini savunma olanağını ortadan kaldıran durumun ortaya çıkmasında kusurlu olup olmadığı nitelikli halin uygulanması bakımından önem taşımaz. Örneğin, failin kendi rızasıyla aldığı alkol veya uyuşturucu sonucu bilincini yitiren veya uyuyan ya da bayılan mağdurun bu durumundan yararlanarak cinsel saldırı suçunu işle­mesi durumunda da bu nitelikli halin uygulanması gerektiği kanısındayız.

Suçun kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kul­lanılmak suretiyle işlenmesi (102/3-b)

bu nitelikli halin uygulanabilmesi için, failin kamu görevlisi veya mağdurla hizmet ilişkisi içerisinde bulunması ve bunun sağladığı nüfuz ve otoriteyi kötüye kullanarak suçu işlemiş olması gerekir.

Kamu görevlisi deyiminin, YTCK.nun 6/1-c bendindeki tanıma göre anlaşılması gerekir. Ancak somut olayda failin yerine getirdiği kamu görevinin suçun işlenme­sinde özel bir kolaylık sağlaması ve kamu görevlisinin yürüttüğü görevin sağladığı kamu otoritesinin mağdur üzerinde egemenlik kurmaya elverişli bulunması, failin nüfuzunu kötüye kullanarak cinsel saldırı suçunu işlemiş olması gerekir.

Hizmet ilişkisi, bir hizmet akdine dayalı olarak mağdurla failin ev veya işyerin­de devamlı bir iş ilişkisidir. Failin, hizmet ilişkisinin kendisine sağladığı otorite kurma ve söz geçirme yetkisini ve bu hiyerarşik üstünlüğünü kötüye kullanarak fiili işlemiş olması gerekir, eğer failin mağdurun üzerinde otorite kurma ve hiyerarşik üstünlüğü söz konusu değilse, salt aynı işyerinde birlikte çalışmanın sağladığı güvende nüfuzun kötüye kullanılmasından söz edilemeyeceğinden, bu nitelikli hal uygulanmaz.

Suçun üçüncü derece dahil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı işlenmesi (102/3-c)

Bu nitelikli halin uygulanmasında ve hısımlığın saptanmasında nüfus kayıtları­nın esas alınması gerekir. Yasa koyucu, hısımlık ilişkisinin yarattığı güvenin, mağ­durun direncini azaltacağı ve fiilin işlenmesinde kolaylık sağlayacağını ve bu dere­cedeki hısımlara karşı işlenen suçun toplumda yaratacağı infiali gözeterek bu nite­likli hali kabul etmiştir.

Türk Medeni Kanunu’nun 17.maddesinde kan hısımlığı, 18.maddesinde ise ka­yın hısımlığı düzenlenmiştir.

Bu nitelikli halin uygulanmasını gerektiren üçüncü derece dahil kan hısımları; anne-baba, dede, babaanne, büyükbaba, büyükanne, kardeş, amca, teyze, hala, dayı ve yeğenlerdir. Kardeş çocukları arasında dördüncü derece hısımlık söz konusu olduğundan bu nitelikli halin kapsamına girmezler. Üçüncü derece dahil kayın hısımları ise, eşin anne, babası, kayınbirader, baldız ve bunların çocuklarıdır. Kayın hısımlığı, kendisini meydana getiren evliliğin sona ermesiyle ortadan kalkmaz (TMK 18/2.md.). Evlat edinme işleminin (mahkemece evlat edinme kararı verilme­siyle) tamamlandığı anda TMK’nun 305. ve devamı maddeleri uyarınca evlat edi­nen ile evlatlık arasında kanundan ötürü birinci dereceden üstsoy-altsoy hısımlığı meydana gelir ve bu hısımlık ilişkisi de 102/3-c bendinin uygulanmasını gerektirir.

Bu nitelikli halin uygulanması için, suçun üçüncü derece dahil kan veya kayın hı­sımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı işlenmesi yeterli olup ayrıca bu kişilerin mağdur üzerinde “hüküm ve nüfuz sahibi olmaları” gibi bir zorunluluk aranmamış­tır. Baba ya da ana bir kardeş arasında işlenen suçta da bu nitelikli hal uygulanır.

Suçun silahla işlenmesi

Bu nitelikli halin kabulünün nedeni, silahla cebir veya tehditte bulunulması ha­linde suçun dalıa kolay işlenmesi ve silahın korkutucu olmasından dolayı mağdu­run mukavemetinin kırılarak amaca daha kolay ulaşılmasıdır.

YTCK.nun 6/1-f bendindeki tanıma göre, ceza kanunlarının uygulanmasında “si­lah” deyiminden; 1. Ateşli silahlar, 2. Patlayıcı maddeler, 3. Saldırı ve savunmada kullanılmak üzere yapılmış her türlü kesici, delici veya bereleyici alet, 4. Saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldın ve savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeyler, 5. Yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı, boğucu, zehirleyici, sürekli hastalığa yol açıcı nükleer, radyoaktif, kimyasal, biyolojik maddeler” anlaşılır. Fiilin işlenmesine elverişli oyuncak veya kuru-sıkı tabanca da bu nitelikli halin uygulan­masını gerektirir. Somut olayda silahın mağdura teşhir edilmesi bu nitelikli halin uygulanması için yeterlidir. Silahın ayrıca kullanılmış olmasına gerek yoktur. Cinsel saldırı suçu tamamlandıktan sonra suçun ortaya çıkmasını veya başkalarının müdahalesini önlemek için başka bir suçun işlenmesi sırasında silahın kullanılması halinde bu nitelikli hal uygulanmaz. Bu nitelikli halin uygulanabilmesi için silahın cinsel saldırı suçunun icrası sırasında vasıta olarak kullanılmış olması gerekir.

Suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi

“Birden fazla kişi” deyiminin en az iki kişi olarak anlaşılması gerekir. “Birlikte iş­lenmesi” ifadesi ise, cinsel saldırı suçunun icra hareketlerinin en az iki kişi tarafından müşterek fail (37.md.) olarak sorumluluğu gerektirecek şekilde gerçekleştirilmesini ifade etmektedir. Bu bakımdan, söz konusu suçun örneğin bir başkası tarafından azmettiren veya yardım eden sıfatıyla iştirak ederek işlenmesi halinde, sadece bu nedenle 102/1-d bendi hükmüne dayalı olarak cezanın artırılması mümkün değildir. Müşterek fail konumundaki birden fazla kişinin suçun işlenmesinden önce araların­da anlaşmış olmaları şart değildir. Ancak faillerin en azından suçun icrasına başlan­dığı anda birlikte suç işleme iradelerinin bulunması gerekir. Müşterek faillikte birlik­te suç işleme kararının yanı sıra, fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı fail statüsündedir. Ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının saptanma­sında, suç ortaklarının suçun icrasındaki rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulur. Bu durumda, fiilin icrası veya sonuçsuz kalması ortak failler­den her birinin elinde bulunmaktadır. Örneğin, faillerden birinin mağdurun muka­vemetini kırmak için onu kollarından tutması, diğerinin cinsel saldırı fiilini gerçek­leştirmesi veya olay yerinde diğer bir kişinin gözcülük yapması durumlarında bu kişiler müşterek fail konumundadırlar. Suç ortaklarının iştirak katkılarının karşılıklı olarak birbirlerini tamamlamadığı durumlarda da müşterek faillik mümkündür. Suç ortaklarının suçun işlenişine ilişkin kastlarının doğrudan veya olası kast gibi farklılık göstermesinin, müşterek fail olarak sorumlulukları üzerinde bir etkisi yoktur.

Netice Sebebiyle Cezanın Ağırlaştırılmasını Gerektiren Nitelikli Haller (102/5-6.Fıkraları)

102.maddenin 5. ve 6.fıkralarında cinsel saldırı suçunun neticesi sebebiyle ağır­laşmış halleri düzenlenmiştir. Bu itibarla, cinsel saldırı suçunun işlenmesi suretiyle mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulmasına neden olunması, daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir. Keza, cinsel saldırı sonucunda mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunacaktır. Ancak, bu durumlarda, netice sebebiyle ağırlaşmış suçlarda so­rumluluk için YTCK.nun 23.maddesinde aranan koşulların gerçekleşmesi gerekir. Buna göre, meydana gelen ağır netice açısından kişinin sorumlu tutulabilmesi için, söz konusu neticeye ilişkin olarak en azından taksir dolayısıyla kusurlu bulunması gerekmektedir. Failin kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin meydana gelebileceğini tahmin edemeyeceği (öngöremeyeceği) durumlarda ağırlaşan sonuç­tan sorumluluğu söz konusu olmayacaktır. Ayrıca, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçtan dolayı failin cezalandırılabilmesi için, failin hareketi ile failce istenmeyen ancak meydana gelen ağır netice arasında nedensellik bağlantısı bulunmalıdır. Meydana gelen bu ağır neticenin oluşumuna failin icra ettiği fiil sebebiyet verme­mişse, bu neticeden faili sorumlu tutmak mümkün değildir.

Suçun Sonucunda Mağdurun Beden veya Ruh Sağlığının Bozulması (102/5.Fıkra)

Cinsel saldırı suçunun işlenmesi sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığı­nın bozulması örneğin, failin taşıdığım bildiği bir hastalığı (frengi, hiv virüsü, hepatit vb.) mağdura bulaştırması, mağdurcnin hamile kalması veya hoyratça gerçekleştiri­len cinsel saldırı sonucu çocuk yapma yeteneğini kaybetmesi hallerinde fail tarafın­dan öngörülebilen bu haller, eylemde olası kastla hareket ettiğinin kabulünü ve bu netice itibariyle ağırlaşmış suçtan (102/5.fıkra) dolayı sorumluluğunu gerektirir. Cinsel saldın sonucunda kızlığın bozulması, toplumumuzda bekarete verilen önem ve atfedilen değer de gözetildiğinde eylemin kötülüğünün idraki içinde bulunan mağdurenin, sosyal çevrede hoş karşılanmayacak böyle bir psikolojik travma sonucu kendisini aşağılanmış, kirletilmiş olduğu duygusuna kaptıracağı ve bu durumun da ruh sağlığını olumsuz yönde etkileyeceğinde kuşku bulunmamaktadır. Nitekim Yargıtay yeni kararlarında, “suçun sonucunda bekareti izale olunan mağdurenin beden ve ruh sağlığında bozulma olup olmadığının Adli Tıp Kurumu ilgili İhtisas Kurulundan rapor alınıp saptanması ve sonucuna göre 5237 sayılı TCK.nun 102/5.fıkrasının uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi” gerektiğini vurgu­lamaktadır. Fiilin ahlaki kötülüğünü idrake ve olaya ruhsal yönden mukavemete muktedir olmasına imkan verecek psikoseksüel olgunluğa engel teşkil edecek dere­cede akıl hastası olan kişilere karşı işlenen nitelikli cinsel saldırı suçu 102/3-a bendin­de daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hal olarak düzenlendiğinden, bu durum­daki kişilerin ruh sağlığının bozulması söz konusu olmayacağından dolayı tayin olunan cezanın ayrıca 102/5.fıkra hükmü uyarınca artırılması mümkün değildir.

Esasen her cinsel saldırının mağdur üzerinde psikolojik bir travma yaratacağı düşünülebilirse de, bu durum mağdurların yaşı, ruhsal, sosyal ve kültürel yapıları­na göre göreceli bir nitelik arzettiğinden bu durumun her somut olayda tıbbi yön­den Adli Tıp Kurumundan görüş alınarak çözümlenmesi gerekir.

Suçun Sonucu Mağdurun Bitkisel Hayata Girmesi veya Ölmesi (102/6. Fıkra)

Bu netice sebebiyle ağırlaşmış halin uygulanabilmesi için, failin bu sonuçları is­tememiş olması, ölümün veya bitkisel hayata girmenin iradesi dışında meydana gelmesi ve bu sonuçlarla cinsel saldırı fiili arasında nedensellik bağı bulunması, bu ağır neticeler bakımından failin en azından taksir derecesinde kusurunun bulunma­sı gerekir. Eğer fail mağduru kasten öldürmüşse cinsel saldırı suçunun yanı sıra kasten insan öldürme (81., 82.md.) suçundan dolayı da cezalandırılır. Örneğin su­çun ortaya çıkmaması için mağduru öldüren fail ayrıca 82/1-h bendi uyarınca da sorumlu tutulacaktır.

“Bitkisel hayat” kavramı sözlükte, “Beyin fonksiyonlarının yitirildiği, solunum ve dolaşım sisteminin dış destekle görev yaptığı, tam bilinçsizliğin bulunduğu kli­nik yaşam türü” olarak tanımlanmaktadır.

Mağdurun ölümü, failin hoyratça işlediği cinsel saldırı fiilini gerçekleştirirken genital bölgelerde aşın harabiyet oluşturması veya mağdurun direncini kırmak amacıyla uyguladığı cebrin amacını aşması sonucu da gerçekleşmiş olabilir. Mağ­durun kalp hastalığı nedeniyle ölmesi halinde, failin ölüm sonucundan sorumlu tutulabilmesi için, cinsel saldırı fiilini işlerken mağdurun kalp hastası olduğunu bilmesi ve dolayısıyla böyle bir ağır sonucun ortaya çıkabileceğini öngörebilmesi gerekir. Aksi takdirde failin ölüm sonucundan dolayı 102/6.fıkra uyarınca sorumlu tutulması kanaatimizce mümkün değildir.

TCK m 102 Cinsel Saldırı Suçu Teşebbüs

102/1.fıkrada tanımlanan cinsel saldırı suçunun temel şekli, cinsel ilişkiye varmayan ve fakat cinsel arzuların tatmin amacına yönelik davranışların gerçekleştirilmesiyle, 102/2.fıkrada tanımlanan nitelikli cinsel saldırı suçu ise, cinsel saldırının mağdurun vücuduna organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle ger­çekleştirilen davranışlarla tamamlanmaktadır. Bu itibarla, her iki suç tipi de teşeb­büse elverişlidir.

TCK m 102 Cinsel Saldırı Suçu İştirak

Cinsel saldırı suçunun birden fazla (en az iki) kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde 102/3-d bendi uyarınca kişiler suçun müşterek faili olarak ceza­landırılacak ve cezaları bu nitelikli hal nedeniyle ayrıca artırılacaktır. Bu suça şerik (azmettiren veya yardım eden) düzeyinde de iştirak mümkündür.

TCK m 102 Cinsel Saldırı Suçu İçtima

Cebir veya tehdit bu suçun unsuru olduğundan YTCK.nun 42.maddesi uyarınca faile ayrıca cebir (108.md.) veya tehdit (106.md.) suçundan dolayı ceza verilmez. Bununla birlikte, suçun işlenmesi sırasında, mağdurun diren­cinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanması durumunda fail, cinsel saldırı suçu yanında cebrin niteliğine göre kasten yaralama suçuna ilişkin YTCK.nun 86. veya 87.maddeleri uyarınca ayrıca cezalandırılacaktır (102/4.fıkra). Bunun için, kasten yaralama fiilinin, 86/2.fıkrada yazılı kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbi müdahaleyle giderilebilecek ölçünün üzerinde (örneğin 86/l.fıkrası kapsamında) olması gerekir. YTCK.nun 86/2.fıkrası kapsamını aşmayan cebir ise cinsel saldın suçunun unsurunu oluşturmaktadır.

Cinsel saldırı suçunun işlenmesi sırasında fail başka suçlan da işlemiş olabilir. Örneğin, bu suçla birlikte kişiyi özgürlüğünden yoksun bırakma (109/5.md.), konut dokunulmazlığının ihlali (116.md.) gibi işlediği suçlardan dolayı fail gerçek içtima kuralı uyarınca cezalandırılacaktır.

Cinsel saldırı suçunun zincirleme suç (43.md.) biçiminde işlenmesi mümkündür. Bunun için, cinsel saldırı fiilinin, bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda aynı kişiye karşı birden fazla işlenmesi gerekir. Zaman aralığı kısa ya da uzun olabilir.

TCK m 102 Cinsel Saldırı Suçu Kovuşturma

102.maddenin l.fıkrası ile 2.fıkrasmın ikinci cümlesinde yazılı hallerde suçun soruşturulması ve kovuşturulması suçtan zarar görenin şikayetine bağlıdır. 102/2.fıkranın birinci cümlesinde yazılı nitelikli cinsel saldırı suçunun so­ruşturulması ve kovuşturulması ise C.Başsavcılığınca genel hükümlere göre re’sen yapılır.

Şikayete bağlı olan hallerde, şikayet süresi YTCK.nun 73.maddesi uyarınca za­manaşımı süresini geçirmemek kaydıyla fiilin ve failin kim olduğunun öğrenildiği günden itibaren altı aydır. CMK’nun 253.maddesinin açık hükmü uyarınca şikayete bağlı olmasına karşın bu suçlar uzlaşma kapsamında değildir.

TCK m 102 Cinsel Saldırı Suçu Görevli Mahkeme

102.maddenin 1.fıkrasında yazılı suç dolayısıyla açılan davaya bakma görevi 5235 sayılı Kanunun 11.maddesi uyarınca asliye ceza mah­kemesine, 2., 5. ve ö.fıkralardaki hallerde ise aynı Kanunun 12.maddesi uyarınca davaya bakma görevi ağır ceza mahkemesine aittir.

TCK m 102 Cinsel Saldırı Suçu Suçun Yaptırımı

1.fıkradaki suçun yaptırımı, iki yıldan yedi yıla kadar, 2.fıkradaki suçun yaptırımı ise yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasıdır. 3.fıkradaki nitelikli hallerin varlığı halinde bu cezalar (nitelikli haller birden fazla olsa bile) bir kez yarı oranında artırılacaktır. Suçun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinde, 5.fıkrada ceza on yıldan az ve 49/1.fıkra uyarınca da yirmi yıldan fazla olmamak üzere hapis, 6.fıkrada ise ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasıdır. 102/4.fıkra uyarınca, suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanılması durumunda fail ayrıca yaralanma­nın niteliğine göre YTCK.nun 86/1. ve 87.maddeleri uyarınca kasten yaralama su­çundan dolayı da cezalandırılacaktır.

TCK m 102 Cinsel Saldırı Suçu Dava Zamanaşımı

Bu suçların dava zamanaşımı süreleri, 102/6.fıkranın uy­gulandığı halde 66/1-a bendi uyarınca otuz yıl, 102/5.fıkranın uygulandığı halde 66/1-c bendi uyarınca yirmi yıl, 102/lb ve 2.fıkralarm uygulandığı veya bunlara ilaveten 102/3.fıkradaki nitelikli hallerin bulunduğu durumlarda ise 66/1-d bendi uyarınca onbeş yıldır.