TCK m 90 İnsan Üzerinde Deney Suçu ve Cezası

MADDE 90.- (1) İnsan üzerinde bilimsel bir deney yapan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

• İnsan üzerinde yapılan rızaya dayalı bilimsel deneyin ceza sorumluluğunu gerektirmemesi için;

1. Deneyle ilgili olarak yetkili kurul veya makamlardan gerekli iznin alınmış olması,
2. Deneyin öncelikle insan dışı deney ortamında veya yeterli sayıda hayvan üzerinde yapılmış olması,
3. İnsan dışı deney ortamında veya hayvanlar üzerinde yapılan deneyler so­nucunda ulaşılan bilimsel verilerin, varılmak istenen hedefe ulaşmak açısından bunların insan üzerinde de yapılmasını gerekli kılması,
4. Deneyin, insan sağlığı üzerinde öngörülebilir zararlı ve kalıcı bir etki bı­rakmaması,
5. Deney sırasında kişiye insan onuruyla bağdaşmayacak ölçüde acı verici yöntemlerin uygulanmaması,
6. Deneyle varılmak istenen amacın, bunun kişiye yüklediği külfete ve kişi­nin sağlığı üzerindeki tehlikeye göre daha ağır basması,
7. Deneyin mahiyet ve sonuçları hakkında yeterli bilgilendirmeye dayalı ola­rak açıklanan rızanın yazılı olması ve herhangi bir menfaat teminine bağlı bu­lunmaması,

Gerekir.

• (Değişik Fıkra: 31.03.2005-5328/7. md.) Çocuklar üzerinde bilimsel deneyin ceza sorumluluğunu gerektirmemesi için ikinci fıkrada aranan koşulların yanı sıra;

1. Yapılan deneyler sonucunda ulaşılan bilimsel verilerin, varılmak istenen hedefe ulaşmak açısından bunların çocuklar üzerinde de yapılmasını gerekli kılması,
2. Rıza açıklama yeteneğine sahip çocuğun kendi rızasının yanı sıra ana ve babasının veya vasisinin yazılı muvafakatinin de alınması,
3. Deneyle ilgili izin verecek yetkili kurullarda çocuk sağdığı ve başatlıkları uzmanının bulunması,

Gerekir.

• Hasta olan insan üzerinde rıza olmaksızın tedavi amaçlı denemede bulu­nan kişi, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, bilinen tıbbi müda­hale yöntemlerinin uygulanmasının sonuç vermeyeceğinin anlaşılması üzerine, kişi üzerinde yapılan rızaya dayalı bilimsel yöntemlere uygun tedavi amaçlı de­neme, ceza sorumluluğunu gerektirmez. Açıklanan rızanın, denemenin mahiyet ve sonuçları hakkında yeterli bilgilendirmeye dayalı olarak yazılı olması ve te­davinin uzman hekim tarafından bir hastane ortamında yapılması gerekir.
• Birinci fıkrada tanımlanan suçun işlenmesi sonucunda mağdurun yara­lanması veya ölmesi halinde, kasten yaralama veya kasten öldürme suçuna iliş­kin hükümler uygulanır.
• Bu maddede tanımlanan suçların bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde iş­lenmesi halinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.

TCK m 90 İnsan Üzerinde Deney Suçu Açıklama

Yeni bir hüküm olan ve 765 sayılı TCK’da karşılığı bulunmayan 90.maddede “insan üzerinde bilimsel deney yapma” suçu düzenlenmiştir.

TCK m 90 İnsan Üzerinde Deney Suçu Suçla Korunan Hukuksal Yarar

Bu suçla korunan hukuksal değer, kişinin hayat hakkı, vücut bütünlüğüdür. Ki­şinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı Anayasa’nın 17.maddesi ile güvence altına alınmıştır. Anılan 17.maddenin 2.fıkrasına göre; “tıbbi zorunluluklar ve ka­nunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olma­dan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz”. 9O.madde gerekçesinde de belirtil­diği zere, sürekli olarak kendini yenileyen ve nihai uygulama alanı insan olan tıp biliminin en önemli amacı insan sağlığını korumak ve hastalıklara çare bulmaktadır. Bu itibarla yasa koyucu, tıp bilimindeki çalışmaların önüne kesmemek ve bu çalış­maları tamamen kontrol dışı da bırakmamak düşüncesiyle, sağlıklı ve hasta insanlar üzerinde biyotıbbi deney ve denemeleri kural olarak cezalandırmış, ancak tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı belirli şartların bir arada gerçekleşmesi durumun­da insan üzerinde yapılan, rızaya dayalı bilimsel deneyin ceza sorumluluğunu ge­rektirmediğini hüküm altına almak suretiyle Anayasa ile güvence altına alınan kişinin maddi (bedensel) varlığına ilişkin dokunulmazlığını YTCK.nun 90.maddesi hükmü ile somut bir biçimde koruma altına alınmıştır.

Biyotıbbi deney ve denemelere ilişkin çalışmalarda uyulması gereken usul ve esaslar sağlık mevzuatımızda ilgili Tüzük ve Yönetmeliklerde gösterilmiştir.

Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinin lO.maddesinde;

“Araştırma yapmakta olan tabip ve diş tabibi, bulduğu teşhis ve tedavi usulünü, yeter derecede tecrübe ederek faydalı olduğuna veya zararlı neticeler tevlit etmeye­ceğine kanaat getirmedikçe, tatbik veya tavsiye edemez. Ancak, yeter derecede tecrübe edilmemiş olan yeni bir keşfin tatbikatı sırasında alınacak tedbirler hakkın­da ilgililerin dikkatini celbetmek ve henüz tecrübe safhasında olduğunu ilave etmek şartı ile, bu keşfi tavsiye edebilir. Bir keşif hakkında yanlış kanaat uyandıracak ifa­deler kullanılması yasaktır.”;

Anılan Nizamnamenin 11.maddesinde ise;

“Tecrübe maksadı ile insanlar üzerinde hiçbir cerrahi müdahale yapılamayacağı gibi aynı maksatla, kimyevi, fiziki veya biyolojik şekilde herhangi bir tedavi de tatbik edilemez.

Klasik metodların bir hastaya fayda vermeyeceği klinik veya laboratuar muaye­neleri neticesinde sabit olduğu takdirde, daha önce, mutat tecrübe hayvanları üze­rinde kafi derecede denenmek suretiyle faydalı tesirleri anlaşılmış olan bir tedavi usulünün tatbiki caizdir. Şu kadar ki, bu tedavinin tatbik edilebilmesi için hastaya faydalı olacağının muvaffakiyet elde edilmemesi halinde ise mutat tedavi usullerin­den daha elverişsiz bir netice alınmayacağının muhtemel bulunması şarttır. Evvelce tecrübe edilmiş olmamakla beraber, zarar vermesine ihtimal bulunmayan ve hastayı kurtarması kati görülen bir müdahale yapılabilir.” hükümlerine yer verilmiştir.

Hastalıklardan korunma, teşhis, tedavi veya vücudun herhangi bir fonksiyonu­nu değiştirmek amacı ile kullanılmak üzere yeni geliştirilen sentetik, bitkisel ve biyolojik kaynaklı maddeler ve bu maddeler kullanılarak hazırlanacak terkipler ile gönüllü insanlar üzerinde yapılacak klinik araştı rinaların safhaları, niteliği, bunların tabi olduğu esas ve usuller ile bunlardan doğacak sorumluluğun esasları, İlaç Araş­tırmaları Hakkında Yönetmelik hükümleri ile belirlenmiştir. Anılan Yönetmeliğin 8.maddesine göre;

“İnsanlar üzerinde bilimsel amaçla ilaç kullanılarak yapılacak tıbbi araştırmala­rın yürütülmesinde aşağıdaki hususlara uyulur:

a- İnsan üzerinde yapılacak ilaç araştırmalarında Helsinki Deklerasyonu ve ekle­ri kararlar ile Tıbbi Deontoloji Tüzüğü’ne tam olarak uyulur.

b- Dokuzuncu maddede belirtilen I., II., III.Dönem denemeler, gönüllülerde ve kişinin yazılı rızası ile yapılır,

c- Yapılacak araştırmaların kapsamı, amacı, zarar ve tehlikeleri, gönüllülere tam ve yazılı olarak altlatılır,

d- Kesin bir zorunluluk olmadıkça, 18 yaşını tamamlamamış olanlar ile gebeler ve mümeyyiz olmayanlar üzerinde I. ve II.Dönem ilaç denemeleri yapılmaz. III.Dönem denemeler, velayet veya vesayet altında bulunanlar için ancak veli ve vasilerinin yazılı muvafakati ile yapılır,

e- Araştırmalardan elde edilen bulgu ve sonuçlar ile özellikle yan/advers etkiler, araştırıcı veya destekleyen kuruluş tarafından her altı ayda, yerel etik kurul aracılığı ile Bakanlığa bildirilir. Ancak, ilaca bağlı ölüm vakalarında ve ciddi yan etkilerin görülmesi halinde, araştırma hemen durdurulur ve durum 24 saat içinde sözlü ve yazılı olarak en hızlı yöntemle Bakanlığa bildirilir.

Etik kurul, durumu en geç bir hafta içinde görüşür ve kararını yazılı olarak bil­dirir.

Araştırmanın durdurulması halinde, araştırmacının elinde kalan tüm ilaçlar bir tutanak ile yerel etik kurul vasıtasıyla en geç bir hafta içinde Bakanlığa teslim edilir.

f- Araştırmanın her türlü hukuki ve mali sorumluluğu, araştırmayı yapan ve destekleyen kişi, kurum ve kuruluşlara aittir.”

Yasa koyucu, 90.maddede, insan üzerindeki deneyleri suç sayarak yaptırım altına alırken, bunları “insan üzerinde bilimsel bir deney yapma” ve “hasta olan insan üze­rinde rıza olmaksızın tedavi amaçlı denemede bulunma” biçiminde iki ayrı suç tipi olarak düzenlenmiş, ihlal edilen hukuksal değeri ve haksızlık içeriğini de gözeterek insan üzerinde bilimsel deneyin rızaya dayalı olması halinde ceza sorumluluğunu gerektirmemesini daha sıkı koşullara bağlamış, tedavi amaçlı denemelerde ise hasta­nın rızasının yeterli bilgilendirmeye dayalı ve yazılı olmasını, bilinen tıbbi müdahale yöntemlerinin uygulanmasının sonuç vermeyeceğinin anlaşılmasını ve tedavinin uz­man hekim tarafından bir hastane ortamında yapılmasını gerekli ve yeterli saymıştır.

TCK m 90 İnsan Üzerinde Deney Suçu Suçun Konusu

90.maddede tanımlanan suçların maddi konusu, üzerinde bilimsel bir deney ve­ya tedavi amaçlı deneme yapılan insan bedenidir.

TCK m 90 İnsan Üzerinde Deney Suçu Suçun Faili

Maddede tanımlanan suçların fail, hukuken bilimsel tıbbi deney yapmaya yetkili tıp bilim adamları, araştırmacılar ile hasat olan insan üzerinde tedavi amaçlı dene­mede bulunmaya yetkili hekimler olabilir.

TCK m 90 İnsan Üzerinde Deney Suçu Suçun Mağduru

fıkradaki suçun mağduru, üzerinde bilimsel bir deney yapılan insandır. 4.fıkradaki suçun mağduru ise, üzerinde rıza olmaksızın tedavi amaçlı denemede bulunulan (alternatif tedavi yöntemi uygulanan) hasta olan bir insandır.

İnsan Üzerinde Bilimsel Bir Deney Yapma Suçunu Maddi Unsuru

9O.maddenin 1.fıkrasında, insan üzerinde bilimsel deney yapılması, prensip iti­barıyla suç olarak tanımlanmıştır. Bu suçun maddi unsuru, insan üzerinde bilimsel bir deney yapmaktır. Bilimsel deneyler, belirli bir ilacın veya tıbbi ekipmanın de­nenmesi amacını gütmektedirler. Bilimsel deneyde yeni tedavi yöntem ve araçları­nın, kişi üzerinde olumlu sonuçlar verip vermeyeceği araştırılır.

“Deney”, “bilimsel bir gerçeği göstermek, bir varsayımı kanıtlamak amacıyla ya­pılan işlem” olup, suç tanımında “deney” terimi bilimsel çalışmanın ilk aşamalarına yönelik olarak kullanılmıştır. Yasa koyucu, insanı obje durumuna dönüştüren hiçbir davranışın hukuki himaye göremeyeceği, tıbbi araştırmalardan beklenen tıbbi fayda ve toplum yararının, üzerinde tıbbi bilimsel deney yapılan insanın hayatından ve vücut bütünlüğünün korunmasından üstün tutulamayacağı düşüncesinden hareket­le prensip olarak insan üzerinde deneyi, bu deney bilimsel nitelikte olsa dahi yasak­lamış, ancak bilimsel deneyi hukuka uygun hale getiren koşulları, yetişkinler ve çocuklar bakımından maddenin 2. ve 3.fıkralarında belirtmiştir. Eylemin suç oluş­turmaması ve hukuka uygun sayılabilmesi için bu koşulların bir arada gerçekleşmesi gerekir. Bu koşullardan herhangi birinin bulunmaması halinde insan üzerinde yapı­lan bilimsel deney rızaya dayalı dahi olsa 90/l.fıkraya uyan suçu oluşturur. İnsan üzerinde yapılan deneyin bilimsel bir nitelik taşımaması veya bilimsel nitelik taşısa dahi rızaya dayalı olmaması yada rızaya dayalı olmakla birlikte 90.maddenin 2. ve 3.fıkralarında öngörülen koşulların bir arada gerçekleşmemesi durumlarında üze­rinde yapılan deney sonucunda mağdurun yaralanması veya ölmesi halinde, kasten yaralama veya kasten öldürme suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

Bu itibarla, 1.fıkradaki suçun maddi unsuru bakımından öncelikle insan üzerin­de yapılan deneyin bilimsel nitelikte olup olmadığının saptanması, eğer bilimsel nitelikte değilse esasen 90/1.fıkranın değil fiilin somut olaydaki sonuçlarına göre kasten yaralama veya kasten öldürme suçuna ilişkin hükümlerin uygulanması ge­rekir. Eğer, yapılan deney bilimsel nitelikte ise bu durumda 2. ve 3.fıkralarda belir­lenen hukuka uygunluk nedenlerinin mağdurun yetişkin (2.fıkra) veya çocuk (3.fıkra) olması bakımından bir arada gerçekleşip gerçekleşmediğinin sağlık mev­zuatı hükümleri gözetilerek değerlendirilmesi gerekmektedir.

Hasta Olan İnsan Üzerinde Rıza Olmaksızın Tedavi Amaçlı Denemede Bu­lunma Suçunun Maddi Unsuru

Maddenin 4.fıkrasında, rıza olmaksızın hasta insanlar üzerinde yapılan tedavi amaçlı denemeler suç olarak tanımlanmıştır.

Sözlük anlamı itibariyle “sınama, tecrübe” manasına gelen “deneme”, 90.maddenin 4.fıkrasında tanımlanan suç bakımından “bilimsel amaçlı deney so­nuçlarının; henüz bir kesinliğe varmasa da, hastalığın tedavisi konusunda ulaştığı bazı somut faydalarından yola çıkarak hasta bir insana uygulanması işlemi” olduğu madde gerekçesinde açıklanmıştır.

Bu suçun maddi unsuru, hasta olan insan üzerinde rızası olmaksızın tedavi amaçlı denemede bulunulması ile oluşmaktadır. Hasta insan üzerinde tedavi ama­cıyla gerçekleştirilen denemenin hukuka uygun sayılabilmesi için öncelikle, bilinen tedavi yöntemlerinin uygulanmasının sonuç vermeyeceğinin anlaşılmış bulunması, uygulanacak olan tedavi amaçlı denemenin bilimsel yöntemlere uygun yani tıp alanında genel olarak kabul görmüş gerekli makam ve mercilerden izin alınmak koşuluyla kabul edilmiş bir alternatif tedavi yöntemi olması gerekir. Bunun yanısıra, hasta olan kişinin bu denemeye rızasının bulunması ve açıklanan bu rıza­nın, denemenin mahiyet ve sonuçları hakkında yeterli bilgilendirmeye dayalı olarak yazılı olması ve anılan alternatif tedavinin uzman hekim tarafından bir hastane ortamında yapılması gerekmektedir. Bu koşullardan herhangi birinin bulunmaması halinde hastanın rızası hukuken hüküm ifade etmeyeceğinden eylem 90/4.fıkrada tanımlanan suçu oluşturur.

TCK m 90 İnsan Üzerinde Deney Suçu Suçun Manevi Unsuru

Maddenin 1.fıkrasındaki suçun manevi unsuru kast olup, failin ilgilinin rızası bulunmaksızın veya rızası bulunsa dahi yetişkin bir insan üzerinde 2.fıkradaki, çocuk üzerinde 2. ve 3.fıkradaki şartlar bir arada gerçekleşmeden biyotıbbi deney yapma bilinç ve iradesi ile deneyi gerçekleştirmesiyle oluşur. Suçun taksirle işlen­mesi mümkün değildir. Ancak, maddenin 2. ve 3.fıkralarında aranan koşulların varlığı halinde yapılan deneyde failin mesleki dikkat ve özün yükümlülüğüne aykı­rı davranışı sonucunda mağdurun yaralanması veya ölümü halinde taksirle öldür­me veya yaralama suçundan sorumlu tutulması mümkündür. Eğer bu deneyin sonucunda üzerinde deney yapılan insanın yaralanabileceği veya ölebileceği öngö­rülmesine karşın, fail sonucu kabullenerek deneyi gerçekleştirmişse, meydana gelen sonuçlar bakımından failin olası kastla(21/2.md.) hareket ettiğinin kabulü gerekir.

Maddenin 4.fıkrasındaki suçun manevi unsuru kast olup, hasta olan insan üze­rinde rızası olmaksızın yada rızası olsa bile açıklanan rızanın geçerli olmaması veya deneme için aranan diğer koşulların bulunmamasına karşın tedavi amaçlı deneme­de bulunma bilinç ve iradesi ile denemenin gerçekleştirilmesiyle oluşur. Suçun taksirle işlenmesi mümkün değildir.

TCK m 90 İnsan Üzerinde Deney Suçu Suçun Hukuka Aykırılık Unsuru

l.Fıkradaki Suç Bakımından

Yetişkin bir insan üzerinde yapılan bilimsel deneyin ceza sorumluluğunu gerek­tirmemesi yani failin hukuka uygun hale gelebilmesi için maddenin 2.fıkrasında bentler halinde belirlenen şu koşulların bir arada gerçekleşmesi gerekmektedir;

• Deneyle ilgili olarak yetkili kurul veya makamlardan gerekli iznin alınmış olması gerekir. İzin alınacak yetkili kurul ve makamlar bakımından sağlık mevzua­tını (Kanun, Tüzük ve Yönetmeliklere) bakılması gerekir. Örneğin, “İlaç Araştırma­ları Hakkında Yönetmelik”in 5.maddesine göre, “Herhangi bir ilaç konusunda bi­limsel amaçla klinik araştırma yapmak isteyen kişi, kurum veya kuruluşlar, bu Yönetmelik hükümlerine uygun olarak yerel etik kurul aracılığıyla Bakanlığa baş­vuruda bulunmak ve izin almak zorundadırlar. Araştırmayla ilgili olarak hazırlana­cak “araştırma protokolü” ve diğer dokümanlar Bakanlığa sunulur. Etik Kurul’un gerekçe, amaç, yaklaşım ve yöntemleri de dikkate alınarak, etik yönden uygun gör­düğü araştırmaların uygulamaya konulmasına, Bakanlıkça izin verilir.”

“Hasta Hakları Yönetmeliği” nin 32.maddesine göre, “Hiç kimse; Bakanlığın izni ve kendi rızası bulunmaksızın, tecrübe, araştırma veya eğitim amaçlı hiçbir tıbbi müdahale konusu yapılamaz. Tıbbi araştırmalardan beklenen tıbbi fayda ve toplum menfaati, üzerinde araştırma yapılmasına rıza gösteren gönüllünün haya­tından ve vücut bütünlüğünün korunmasından üstün tutulamaz. Gönüllünün tıbbi araştırmaya rıza göstermiş olması, bu araştırmada görev alan personelin sorumlu­luğunu ortadan kaldırmaz.” Aynı Yönetmeliğin 36.maddesine göre de, “Özel mev­zuatına göre izin veya ruhsat alınmış olsa dahi, sırf tıbbi araştırma amacı ile hasta üzerinde kendi rızası ve Bakanlığın izni bulunmaksızın hiçbir ilaç ve terkip kullanı­lamaz.”

• Deneyin öncelikle insan dışı deney ortamında veya yeterli sayıda hayvan üzerinde yapılmış olması gerekir. Bu koşulun gerçekleşip gerçekleşmediği konu­sunda oluşmuş standartlara bakılmalıdır”. Nitekim “İlaç Araştırmaları Hakkında Yönetmelik”in /.maddesinde bu husustaki usul ve esaslar belirlenmiştir. Buna göre;

“Yeni geliştirilen bir ilacın, klinik öncesi farmakolojik, toksikolojik ve farmasötik araştırmaları tam ve uygun deneysel yöntemler kullanılarak yapılmadan I.dönem klinik araştırmalarına geçilemez.

Bu çalışmaların değerlendirilmesinde aşağıda belirtilen hususlar öncelikle dik­kate alınır:

a- Klinik öncesi araştırmalarm uygun deney hayvanlarında ve uygun metotlarla yapılmış olması,

b- İlacın ve etkinin özelliğine göre uygun sayıda deney hayvanı kullanılmış ol­ması,

c- Etki, yeni etki, diğer maddelerle etkileşim, toksisite, teratojenite, mutajenite, fertilite, kanserojende ile ilgili çalışmaların uygun doz aralıkları ve uygun sürelerde yapılmış olması,

d- Farmakokinetik çalışmaların uygun biyolojik örneklerde ve uygun parametre­ler değerlendirilerek yapılmış olması,

e- Araştırılacak ilacın fizikokimyasal özellikleri, farmasötik üretim yöntemleri, safsızlık limitleri ve analiz metodları, stabilitesi, gerektiği takdirde in-vitro biyoyararlanım araştırma sonuçlarının tam olarak verilmiş olması.”

c- İnsan dışı deney ortamında veya hayvanlar üzerinde yapılan deneyler so­nucunda ulaşılan bilimsel verilerin, varılmak istenen hedefe ulaşmak açısından bunların insan üzerinde de yapılmasını gerekli kılması zorunludur. Deneyin insan üzerinde de yapılmasının gerekli olup olmadığı hususu sağlık mevzuatı çer­çevesinde tıp biliminin verileri gözetilerek belirlenmelidir. Böyle bir zorunluluk bulunmamasına karşın insan üzerinde bilimsel deney yapılması halinde eylem hukuka aykırı sayılır.

d- Deneyin, insan sağlığı üzerinde öngörülebilir zararlı ve kalıcı bir etki bı­rakmaması gerekir. Bir bilimsel deneyden beklenen tıbbi fayda ve toplum menfaati, üzerinde deney yapılmasına rıza gösteren gönüllünün hayatından ve vücut bütün­lüğünün korunmasından üstün tutulamayacağından, deneyin insan sağlığı üzerin­de zararlı ve kalıcı bir etki bırakacağı açık veya öngörülebilir ise gönüllünün tıbbi deneye rıza göstermiş olması, bu deneyde görev alan personelin cezai sorumlulu­ğunu ortadan kaldırmaz.

e- Deney sırasında kişiye insan onuruyla bağdaşmayacak ölçüde acı verici yöntemlerin uygulanmaması gerekir. Bu husus izin vermeye yetkili kurul ve ma­kamlarca değerlendirilecektir.

f- Deneyle varılmak istenen amacın, bunun kişiye yüklediği külfete ve kişinin sağlığı üzerindeki tehlikeye göre daha ağır basması gerekir. Tıp biliminin amacı insan sağlığım korumak ve hastalıklara çare bulmak olduğuna göre, uygulama alanı insan olan ve bilimsel çalışmanın ilk aşamasını oluşturan deneyin elverişli bir netice

2.Fıkradaki Suçun Maddi Unsuru

Maddenin 2.fıkrasında, rızaya dayalı olsa bile, kısırlaştırma (sterilizasyon) ame- liyesini gerçekleştirme hususunda meslek ve uzmanlık yetkisi olmayan kimsenin fiili icra etmesi, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Kısırlaştırma işlemini kimlerin icra edebileceği Tüzüğün 10.maddesinde gösterilmiştir. Tüzükte meslek ve uzman­lıkları belirtilen kişilerin rızaya dayalı olarak kısırlaştırma işlemini yapmaları huku­ka uygun olup suç oluşturmaz. Meslek veya uzmanlık bakımından yetkisi olmayan kimselerin kısırlaştırma işlemlerini yapmaları rızaya dayalı olsa bile 101/2.fıkrada tanımlanan suçu oluşturmaktadır.

TCK m 90 İnsan Üzerinde Deney Suçu Suçun Manevi Unsuru

Maddede tanımlanan suçların manevi unsuru, kısırlaştırma amacına yönelik doğrudan kastla oluşur. Suçun taksirle işlenmesi mümkün değildir.maddede çocuk yapma kabiliyetinin ortadan kaldırılmasına yönelik fiiller söz konusu olduğundan, esasen mağdurun, olaydan önce çocuk yapma kabiliyeti başka nedenlerle bulun­muyorsa “işlenemez-mefruz suç” durumu söz konusu olur. Yapılan fiilin çocuk yapma kabiliyetini yok etmeye yönelik olması ve bu sonucu almaya elverişli bu­lunması gerekir.

TCK m 90 İnsan Üzerinde Deney Suçu Suçun Hukuka Aykırılık Unsuru

Maddede özel bir hukuka uygunluk nedeni öngörülmemiştir. Ancak, “zorunlu­luk hali” (YTCK. 25/2.md.) ve “ilgilinin rızası” (YTCK. 26/2.md.) hukuka uygunluk nedenlerinin bu suç tipi bakımından uygulanması söz konusu olabilir.

Örneğin, 2827 NPHK’nun 4/2.maddesi uyarınca, tıbbi sakınca olmadığı takdirde reşit olan kişinin isteği üzerine yada evli olan kişilere eşlerinin izin belgesi alınarak (Tüzük 13-15.md.) yetkili kişilerce (Tüzük 10.md.) sterilizasyon ameliyatı yapılması halinde suç oluşmaz. Ancak, tıbbi sakınca bulunmasa bile reşit olmayan kişinin rızası geçersiz olduğundan ve evli kimselerin eşlerinin izin belgesi olmadan kendi­lerinin rızası yeterli sayılmadığından bu durumlarda yapılan kısırlaştırma işleminin rızaya dayalı olduğundan söz edilemez.

Keza, 2827 sayılı NPHK’nun 4/3.maddesine göre, bir ameliyatın seyri sırasında tıbbi zorunluluk nedeniyle bir hastalığın tedavisi için kişilerin rızası aranmaksızın kastrasyon ameliyesi yapılmasına yasal imkan tanındığından, bu durumda eylem suç oluşturmaz.

TCK m 90 İnsan Üzerinde Deney Suçu Suçun Özel Görünüş Biçimleri

Bu suçlara teşebbüs ve iştirakin her hali mümkündür. Suçların içtima bakımın­dan genel hükümler gözetilmelidir. Zincirleme suç hükümlerinin bu suçlar bakı­mından uygulanması kanaatimizce mümkün değildir.

Kısırlaştırma işleminin kişinin ölümüne veya bedensel bir zarara neden olması durumunda, fail netice sebebiyet ağırlaşmış suçlara ilişkin hükümler çerçevesinde cezalandırılacaktır.

TCK m 90 İnsan Üzerinde Deney Suçu Suçla Korunan Hukuksal Yarar

Maddede tanımlanan suçlarla korunmak istenilen hukuksal yarar, kişilerin üre­me fonksiyonlarının yok edilmesinin önlenmesidir.

TCK m 90 İnsan Üzerinde Deney Suçu Suçun Faili

fıkradaki suçun faili herhangi bir kimse olabilir. Eğer fail kısırlaştırma işlemi yapmaya yetkili değilse cezası 101/1.fıkra uyarınca üçte bir oranında artırılacaktır. 2.fıkradaki suçun faili ise rızaya dayalı olarak kısırlaştırma ameliyatını yapmaya tıbben yetkisi bulunmayan bir kimse olabilir.

Suçun mağduru ise kısırlaştırılan kadın veya erkektir.

1.Fıkradaki Suçun Maddi Unsuru

Maddenin 1.fıkrasındaki suçun maddi unsuru, bir erkek veya kadının rızası ol­maksızın kısırlaştırılmasıdır.

Kısırlaştırma (sterilizasyon), 2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanunun 4.maddesinde tanımlanmıştır. Buna göre, “sterilizasyon”, “bir erkek veya kadının çocuk yapma kabiliyetinin cinsi ihtiyaçlarını tatmine mani olmadan izalesi için ya­pılan müdahale” anlamına gelmektedir. Sterilizasyon ameliyatı, tıbbi sakınca olma­dığı takdirde reşit kişinin isteği üzerine yapılır. Bir ameliyatın seyri sırasında tıbbi zaruret nedeniyle bir hastalığın tedavisi için kastrasyonu gerektiren hallerde, kişi­nin rızasına bakılmaksızın kastrasyon ameliyesi yapılabilir (NPHK 4/1.f.). Kastrasyon ameliyesi, kişinin cinsel salgı bezlerinin alınması yoluyla cinsel faaliyet­te bulunma ve üreme yeteneğinin tamamen ortadan kaldırılması gayesiyle yapılan bir işlemdir.

Rallim Tahliyesi ve Sterilizasyon İşlemlerinin Yürütülmesi ve Denetlenmesine İlişkin Tüzük’ün lO.maddesine göre, kadınlara sterilizasyon ameliyatı, kadın hasta­lıkları ve doğum yada genel cerrahi uzmanlarınca yapılır. Erkeklere sterilizasyon ameliyatı ise, üroloji, kadın hastalıkları ve doğum yada genel cerrahi uzmanlarıyla bu konuda Bakanlıkça açılan eğitim merkezlerinde kurs görerek yeterlik belgesi almış pratisyen hekim tarafından yapılabilir.

Sterilizsayon ameliyatı, tıbbi sakınca olmadığı takdirde reşit kişinin isteği üzeri­ne yapılır (NPHK 4.md.). Ancak, Tüzük’ün 13.maddesi hükmüne göre, evli kimseye sterilizasyon ameliyatı yapılabilmesi için eşinden ayrıca izin belgesi alınmaıs Tü­zük’ün 15.maddesi uyarınca izin belgesinin başvuru sırasında imzalatılması gerekir. Eşin yada vasinin gelmemesi durumunda, bunların sterilizasyon için izin verdikle­rine ilişkin yazılı ve imzalı belge yeterli sayılır. Belgeyi getiren, imzanın sahibine ait olduğunun hukuki sorumluluğunu kabul ettiğine ilişkin bir belgeyi de imzalamak zorundadır.

Bu yasal düzenlemeler çerçevesinde, reşit olan bir erkek veya kadının rızası ol­maksızın, bu kişiler evli ise eşlerinin izin belgesi bulunmadan kısırlaştırma (sterili­zasyon) ameliyatı yapılması 101/1.fıkraya uyan suçu oluşturur. Kişilerin üzerinde rızaları olmadan kısırlaştırma ameliyesini gerçekleştiren kişilerin Tüzüğün 10.maddesinde gösterilen yetkili kişilerden olmaması, yani yetkisiz kişilerce yapıl­ması halinde faile verilecek ceza üçte bir oranında artırılacaktır.

TCK m 90 İnsan Üzerinde Deney Suçu İştirak

Bu suça ancak azmettirme (38.md.) suretiyle şerik sıfatıyla iştirak mümkündür. Yardım veya bildirim yükümlülüğünü yerine getirmeyen veya bu konuda hal ve koşulları elverişli olmasına rağmen yardımdan kaçınan kimse esasen suçun müşterek faili (37.md.) konumundadır.

TCK m 90 İnsan Üzerinde Deney Suçu İçtima

Suçun kesintisiz ihmale dayalı bir suç niteliğinde olması nedeniyle, zincirleme suç (43.md.) hükümlerinin kanaatimizce uygulanması mümkün değildir. Öngelen tehlikeli durum nedeniyle mağdurun kendini idare edemeyecek duruma gelmesine failin kendisi neden olmuşsa ve mağdura yardım yükümlülüğünü yerine getirmemişse eylem 44.madde (fikri içtima) uyarınca, ölümün gerçekleşmesi duru­munda 83.maddede tanımlanan ihmal suretiyle kasten öldürme suçunu oluşturur. Örneğin failin trafik kazası yaparak yaraladığı kişiyi olay yerinde bırakarak uzak­laşması halinde mağdur ölmüşse, 83.maddeye uyan suç söz konusudur.

Birden fazla mağdurun kendini idare edemeyecek durumda olması ve failin bu mağdurlara yardım veya bildirim yükümlülüğünü yerine getirmemesi halinde mağdur sayısınca değil, tek suç oluşur.

TCK m 90 İnsan Üzerinde Deney Suçu Kovuşturma

98.maddedeki suçun soruşturulması ve kovuşturulması re’sen yapılır.

TCK m 90 İnsan Üzerinde Deney Suçu Görevli Mahkeme

Maddenin l.fıkrasmdaki suç bakımından görevli mah­keme sulh ceza, 2.fıkradaki neticesi itibariyle ağırlaşmış suç hali bakımından görevli mahkeme ise asliye ceza mahkemesidir. (5235 s.K.’nun 10 ve ll.md.)

TCK m 90 İnsan Üzerinde Deney Suçu Suçun Yaptırımı

Maddenin l.fıkrasmdaki suç için seçimlik yaptırımlar öngö­rülmüştür. Buna göre faile 1 aydan az (49/1.md.) olmamak ve bir yıldan fazla olma­mak kaydıyla hapis veya adli para cezalarından biri tercih edilerek uygulanacaktır.

Maddenin 2.fıkrasındaki suçun yaptırımı ise bir yıldan üç yıla kadar hapis ceza­sıdır.

TCK m 90 İnsan Üzerinde Deney Suçu Dava Zamanaşımı

66/1-e maddesi uyarınca, maddede tanımlanan suçların dava zamanaşımı süresi sekiz yıldır.