KHK İhraç İstinaf Dilekçesi
Yürütmeyi Durdurma İstemlidir
Adli Yardım Taleplidir
ANKARA BÖLGE İDARE MAHKEMESİNE
ANKARA 19. İDARİ DAVA DAİRESİ BAŞKANLIĞI’NA
Sunulmak Üzere
İSTİNAF BAŞVURUSU
DAVA : Esas Numarası : 2018/….
Karar Numarası : 2019/…
Karar Tarihi : 26/……..
DAVACI : ….
DAVALI : …..
KONU : OHAL İşleri
Ankara 19. İdare Mahkemesi’nin ……………… tarih ……….. sayılı kararının KALDIRILARAK, OHAL Komisyonu’nun ( 22 Kasım 2016 tarih ve 111 sayılı ) ret kararının İPTALİNE karar verilmesi talebidir.
BAŞVURU SEBEPLERİ VE GEREKÇESİ:
Ankara 19.İdare’de görülen, ………. sayılı, bir çok açıdan hukuka ve içtihatlara aykırı tespit ve hatalı önermeler barındıran karardır, maddi gerçeklere ve hukuka aykırıdır. İlgili kararın gerekçesinde, Bylock olduğu iddia edilen, FETÖ/PDY ile bağım olduğu kanaatine ulaşıldığı iddia edilmiştir. Ancak iddia edildiği program ile ilgili olarak User Id, şifre, içerik, kullanıcı adı bulunmamaktadır. Bu konuda da bir çok yerel mahkeme ve Yargıtay Ceza Kurulunun Beraat Emsal Kararı vardır. Karar kendi içinde çelişkilerle ve eksiklerle doludur.Açıklanacak sebeplerle bu karar kaldırılmalıdır. Şöyle ki;
- Şahsımdan alınan cihaz ve diğer envanterde Bylock tespiti yapılmamış, dosyadaki Bylock delili bendeki cihazlardan tespit edilmemiştir. O halde bu delil 5271 Sy. CMK md.134’e göre toplanmamıştır. Dosyadaki Bylock deliline ilişkin CGNAT kayıtlarına atıf yapılmıştır fakat bu kayıtlara BTK; Telekominikasyon şirketleri üzerinden erişmektedir. Nitekim bu GSM Operatörlerinin kamu tüzel kişiliği, sıfatı yoktur. Bu kayıtların tutulması, arşivlenmesi yönünde bir soruşturma/kovuşturma kapsamında alınmış bir izin veya Hakim onayı yoktur. O halde Bylock deliline ilişkin kayıtlar 5271 Sy. CMK md.135’e göre toplanmamıştır.Aynı kanun md 138; “Arama veya elkoyma koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir.” şeklinde olup dosyadaki Bylock delilinin bu maddede anılan bir tedbirin uygulanması sırasında tespit olunduğuna dair bir kayıt da yoktur.O halde an itibariyle dosyaya sunulan Bylock delilinin 5271 Sy. CMK’da tanımlanan herhangi bir usule göre toplanmadığı ve hükme teşkil edemeyecek usulsüz delil olduğu açıktır. Üstelik hukuki altyapısı bir yana madden nasıl tespit edildiğine dair de Mahkemelerce dikkate alınabilecek açıklama veya tespit bulunmamaktadır.
- Özetle; dosya içinde yer alan Bylock Değerlendirme ve Tespit Tutanağının hukuka aykırı olarak temin edildiği gerekçesiyle hükme esas teşkil edemez. Üstelik AİHM 62357/14 başvuru nolu, Benedik/Slovenya Kararında açıkça Mahkeme Kararı olmaksızın tespit edilen IP bilgileri üzerinden hüküm kurulmasının adil yargılanma hakkının ihlal ettiğini açıklamıştır. Bu karar kapsamında da mevcut hüküm bir hak ihlali oluşturmaktadır
- Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2015/3-2017/3 (ilk derece) sayılı kararında; BYLOCK’un Şifreli mesajlaşma sistemi kullandığı belirtilmiştir. Ancak bu sistem bugün neredeyse tüm mesajlaşma programları tarafından kullanılmaktadır.BYLOCK’un Kullanıcılara özel bir “ID” tanımladığını, mesajlaşmak veya konuşmak için karşı tarafın “ID”sinin bilinmek ve eklenmek zorunda olduğu belirtilmiştir. Yine güncel örnekler verilmek gerekirse bu sistemi kullanan yüzlerce uygulama vardır. BYLOCK’un Yine ilgili kararda mesaj içeriklerinin belli bir süre sonra silindiği belirtilmiştir. Bu da günümüzde neredeyse bütün sosyal platformlarda yaygın olarak kullanılmaktadır. BYLOCK’un kamuoyunda oluşturulan algıda programın sadece üyeler arasında yüklenebildiği iddia edilmektedir. Bu durum söz konusu program ile ilgili detaylı ve doyurucu bir teknik incelemenin yapılmadığını gösterir. Zira program bir dönem hem Google Play’da hem de Apple Store’da yer almıştır. Bugün bile Bylock denilen programın “SETUP” dosyasına internetten kolayca ulaşılabilmektedir. GOOGLE arama motorunda “bylockdownload” şeklinde arama yapıldığında yüzlerce site de yer almaktadır. Programın kendine özel server ve sunucu desteği olduğu iddia edilmektedir. Fakat son dönemde “MOR BEYİN” üzerinden Terör örgütünün farklı program ve araçlarla insanları bylock kullanıcısı gibi gösterdikleri de görülmüştür. Terör örgütü; aynı SAİK ile çevrelerinde yer alan fakat Terör örgütünün suç yapısını bilmeyen insanları “sıradan bir mesajlaşma programı” diye olarak kandırıp programı yükletmiş olabilirler.
- Bu hususlar dikkate alındığında teknik detayların aslında birçok programda yer aldığı, pekâlâ örgütle uzaktan yakından ilgisi olmayan birinin bile rahatlıkla indirip kullanabileceği bir program olduğu açıktır. Bu sebeple “özel kast/saik” unsuru tam olarak açıklanmadan sadece bir kayıt nedeniyle aleyhe delil teşkil etmesi hukuka aykırıdır
- Şahsım hakkında açıkça ID TESPİTİ YAPILAMAMIŞTIR. İÇERİK TESPİT EDİLEMEMİŞTİR. LOG KAYITLARI BULUNMAMAKTADIR. Sadece tespit tutanağı ve CGNAT kayıtlarından ibarettir. Oysa ki MORBEYİN uygulaması ve benzer içeriklerle insanların Bylock serverlerıne bilmeden bağlandığı MAHKEME KARARLARINA DAHİ YANSIMIŞTIR. O halde şahsımın da gerçekten Bylock kullanıcısı olup olmadığım dikkatle araştırılmalı, bu konudaki savunmam dikkate alınmalıdır.
- Nitekim Yargıtay 16. Ceza Dairesi 2017/3932-2018/345 E-K sayılı içtihadında özetle; “bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olduğunun kabul edildiği dikkate alınarak, somut dosyada sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; kovuşturma aşamasından sonra dosya içerisine konulduğu anlaşılan ve sanığın ByLock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının ve inceleme tutanaklarının CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyecekleri sorulduktan sonra yargılamaya devamla bir hüküm kurulması gerekirken, sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna dair Emniyet Müdürlüğü tarafından düzenlenen yetersiz ve eksik araştırma…” şeklinde karar vermiştir. Bu karardaki asıl dikkat çekilen “Bylock” denilen programın gizli ve örgüt içi haberleşme aracı olarak kullanılıp kullanılmadığının tespitine yöneliktir. Diğer bir ifadeyle sanığın SUÇ İŞLEMEK AMACIYLA ÖRGÜT İÇİNDE YER ALDIĞINI BİLİP BİLMEDİĞİNİN araştırılmasıdır.
Bu perspektiften bakıldığında hakkımdaki cezanın yukarıdaki aynı gerekçelerle bozulma ihtimali son derece mümkündür. Şayet hakkımdaki ceza bozulursa bu halde cezanın temel alındığı işbu OHAL Komisyonu ile mahkeme kararı mesnetsiz kalacaktır. Ancak hal böyle iken idare mahkemesi tüm bu anlatılanları ve devam eden yargı sürecini göz ardı ederek ve hakkımda ceza kararı vererek tarafımı terör örgütü üyesi, mensubu, irtibatlı ve iltisaklı olarak kabul etmiş, bunu da kararının gerekçesine dayanak yapmıştır.
A- ESASA İLİŞKİN BEYANLARIM
Gaziantep İl ………………………. olarak görev yapmaktaydım. 22 Kasım 2016 tarihinde yürürlüğe giren 677 sayılı KHK ile memurluk mesleğinden çıkarıldım. Suç ve cezaların şahsiliği prensibinin bir sonucu olarak, atılı suçla hiçbir ilgim ve bağlantım yoktur. Anayasa Madde 38 ‘e aykırı olarak suçlu kabul edilerek memurluk mesleğimden ihraç edildim. Olağanüstü Hal Kapsamında Kamu Personeline İlişkin Alman Tedbirlere Dair Kanun Hükmünde Kararname ile listede isminin yer alması sebebiyle kamu görevinden başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın yetki, şekil, konu, sebep ve maksat unsurları açısından hukuka aykırı çıkarılmıştır.
Söz konusu 677 sayılı KHK’nin “Kamu personeline ilişkin tedbirler” başlıklı; 1. Maddesi ve 1. Fıkrasında ; terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olan; ekli listelerde yer alan kişilerin, kamu görevinden başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın çıkarıldıkları, bu kişilere ayrıca herhangi bir tebligat yapılmayacağı belirtilmiştir.
Ancak bu konuda OHAL işlemleri başvurumda Ret gelmiş olup, Ankara 19.İdare’de de görülen, …………………… RET EDİLMİŞTİR. Usul ve esasa aykırı olan bu karara itiraz ediyoruz. Şöyle Ki;
1-USULE İLİŞKİN İTİRAZLARIM;
Danıştayın aşağıda belirteceğimiz kararlarında Danıştay’ın ilk derece mahkemesi olarak inceleyeceği uyuşmazlıkların sayma suretiyle belirlendiği ve bunlar dışındaki bütün uyuşmazlıkların idare mahkemelerinin görevinde bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple dosyamızı incelemesi gereken ve dosyamızla ilgili görevli Mahkeme Diyarbakır İdare Mahkemeleridir.
T.C. D A N I Ş T A Y BEŞİNCİ DAİRE Esas No :2016/7983 Karar No : 2016/4079
Davacı :
Davalı : Hasım gösterilmemiştir
Davanın Konusu : Uyuşmazlık, davacının 669 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması ve Milli Savunma Üniversitesi Kurulması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılmasından kaynaklanmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi :
Düşüncesi : Davanın görev yönünden reddi ve dava dosyasının Bursa İdare Mahkemesi’ne gönderilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesince, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 14. maddesi uyarınca dosya incelendikten sonra gereği görüşüldü:
2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun 24. maddesinde, Danıştay’ın ilk derece mahkemesi olarak, Bakanlar Kurulu kararlarına, Başbakanlık, bakanlıklar ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının müsteşarlarıyla ilgili müşterek kararnamelere, Bakanlıklar ile kamu kuruluşları veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarınca çıkarılan ve ülke çapında uygulanacak düzenleyici işlemlere, Danıştay İdari Dairesince veya İdari İşler Kurulunca verilen kararlar üzerine uygulanan eylem ve işlemlere, birden çok idare veya vergi mahkemesinin yetki alanına giren işlere, Danıştay Yüksek Disiplin Kurulu kararları ile bu Kurulun görev alanı ile ilgili Danıştay Başkanlığı işlemlerine karşı açılacak iptal ve tam yargı davalarını karara bağlayacağı; 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun’un 5. maddesinde; idare mahkemelerinin, vergi mahkemelerinin görevine giren davalarla ilk derecede Danıştay’da çözümlenecek olanlar dışındaki iptal ve tam yargı davalarını çözümleyeceği; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 15/1-a maddesinde, idari yargının görevli olduğu konularda görevli veya yetkili olmayan mahkemeye açılan davanın görev veya yetki yönünden reddedilerek, dava dosyasının görevli veya yetkili mahkemeye gönderilmesine karar verileceği belirtilmiştir.
Yukarıda yer verilen kurallardan, Danıştay’ın ilk derece mahkemesi olarak inceleyeceği uyuşmazlıkların sayma suretiyle belirlendiği ve bunlar dışındaki bütün uyuşmazlıkların idare mahkemelerinin görevinde bulunduğu anlaşılmaktadır.
Davacı tarafından, kamu görevinden çıkarılmasının Bakanlar Kurulu Kararı ile yapıldığı ileri sürülerek doğrudan Danıştay’da dava açılmış ise de, uyuşmazlık, Anayasa’nın 121.maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak Cumhurbaşkanı’nın başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu’nca çıkartılan, yasa gücünde ve düzeyinde olan Kanun Hükmünde Kararname’den kaynaklanmaktadır. Böyle bir uyuşmazlığın da 2575 sayılı Yasa’nın 24. maddesinde sayılan Bakanlar Kurulu Kararlarından kaynaklanan uyuşmazlıklardan olmadığı açıktır.
Bu itibarla, davacının, 669 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması ve Milli Savunma Üniversitesi Kurulması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılmasından kaynaklanan uyuşmazlığın, 2575 sayılı Yasa’nın 24. maddesinde sayılan uyuşmazlıklardan olmadığı anlaşıldığından görüm ve çözümünün 2576 sayılı Yasa’nın 5. maddesi gereğince idari yargıda genel görevli yargı yeri olan idare mahkemesine ait olduğu sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, davanın görev yönünden reddine ve 2577 sayılı Yasa’nın değişik 15. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi ve 33/2. maddesi uyarınca dava dosyasının, davayı çözümlemeye yetkili ve görevli olan Bursa İdare Mahkemesine gönderilmesine, 04/10/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
T.C. D A N I Ş T A Y BEŞİNCİ DAİRE Esas No :2016/8136 KararNo :2016/4076
Davacı :
Davalı :Başbakanlık /ANKARA
Davanın Konusu : Uyuşmazlık, davacının 672 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Kamu Personeline İlişkin Alınan Tedbirlere Dair Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılmasından kaynaklanmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi:
Düşüncesi : Davanın görev yönünden reddi ve dava dosyasının Balıkesir İdare Mahkemesi’ne gönderilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesince, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun14.maddesi uyarınca dosyaincelendikten sonra gereği görüşüldü:
2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun 24. maddesinde, Danıştay’ın ilk derece mahkemesi olarak, Bakanlar Kurulu kararlarına, Başbakanlık, bakanlıklar ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının müsteşarlarıyla ilgili müşterek kararnamelere, Bakanlıklar ile kamu kuruluşları veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarınca çıkarılan ve ülke çapında uygulanacak düzenleyici işlemlere, Danıştay İdari Dairesince veya İdari İşler Kurulunca verilen kararlar üzerine uygulanan eylem ve işlemlere, birden çok idare veya vergi mahkemesinin yetki alanına giren işlere, Danıştay Yüksek Disiplin Kurulu kararları ile bu Kurulun görev alanı ile ilgili Danıştay Başkanlığı işlemlerine karşı açılacak iptal ve tam yargı davalarını karara bağlayacağı; 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun’un 5. maddesinde; idare mahkemelerinin, vergi mahkemelerinin görevine giren davalarla ilk derecede Danıştay’da çözümlenecek olanlar dışındaki iptal ve tam yargı davalarını çözümleyeceği;2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 15/1-a maddesinde, idari yargının görevli olduğu konularda görevli veya yetkili olmayan mahkemeye açılan davanın görev veya yetki yönünden reddedilerek, dava dosyasının görevli veya yetkili mahkemeye gönderilmesine karar verileceği belirtilmiştir.
Yukarıda yer verilen kurallardan, Danıştay’ın ilk derece mahkemesi olarak inceleyeceği uyuşmazlıkların sayma suretiyle belirlendiği ve bunlar dışındaki bütün uyuşmazlıkların idare mahkemelerinin görevinde bulunduğu anlaşılmaktadır.
Davacı tarafından, kamu görevinden çıkarılmasının Bakanlar Kurulu Kararı ile yapıldığı ileri sürülerek doğrudan Danıştay’da dava açılmış ise de, uyuşmazlık, Anayasa’nın 121.maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak Cumhurbaşkanı’nın başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu’nca çıkartılan, yasa gücünde ve düzeyinde olan Kanun Hükmünde Kararname’den kaynaklanmaktadır. Böyle bir uyuşmazlığın da 2575 sayılı Yasa’nın 24. maddesinde sayılan Bakanlar Kurulu Kararlarından kaynaklanan uyuşmazlıklardan olmadığı açıktır.
Bu itibarla, davacının 677 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Kamu Personeline İlişkin Alınan Tedbirlere Dair Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılmasından kaynaklanan uyuşmazlığın, 2575 sayılı Yasa’nın 24. maddesinde sayılan uyuşmazlıklardan olmadığı anlaşıldığından görüm ve çözümünün 2576 sayılı Yasa’nın 5. maddesi gereğince idari yargıda genel görevli yargı yeri olan idare mahkemesine ait olduğu sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, davanın görev yönünden reddine ve 2577 sayılı Yasa’nın değişik 15. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi ve 33/2. maddesi uyarınca dava dosyasının, davayı çözümlemeye yetkili ve görevli olan Balıkesir İdare Mahkemesine gönderilmesine, 04/10/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
2-ESASA İLİŞKİN İTİRAZ NEDENLERİMİZ;
a- Adil Yargılanma Hakkı(AY m.36, AİHM m.6) Bakımından
1 Eylül 2016 tarihinde yürürlüğe giren 672 sayılı KHK sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında bir daha herhangi bir kamu kurumunda çalışamayacak şekilde ihraç edilmiştir. Bu durum; AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİNİN;
“ADİL YARGILANMA HAKKI” BAŞLIKLI; 6. MADDESİ;
1-Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir. Karar alenî olarak verilir. Ancak, demokratik bir toplum içinde ahlak, kamu düzeni veya ulusal güvenlik yararına, küçüklerin çıkarları veya bir davaya taraf olanların özel hayatlarının gizliliği gerektirdiğinde veyahut aleniyetin adil yargılamaya zarar verebileceği kimi özel durumlarda ve mahkemece bunun kaçınılmaz olarak değerlendirildiği ölçüde, duruşma salonu tüm dava süresince veya kısmen basma ve dinleyicilere kapatılabilir.
- Bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar masum sayılır.
- Bir suç ile itham edilen herkes aşağıdaki asgari haklara sahiptir:
- a) Kendisine karşı yöneltilen suçlamanın niteliği ve sebebinden en kısa sürede, anladığı bir dilde ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek;
- b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olmak;”
ve ANAYASAMIZIN;
“Hak arama hürriyeti” başlıklı;
MADDE 36- “(Değişik: 3/10/2001-4709/14 md.) Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.
Görüldüğü üzere bir kamu görevlisi olduğum için sadece adil bir yargılanma sonucu mesleğinden çıkarılabilir. Ancak bu hak tanınmadığı gibi, teror örgütüyle bağı, ilgisi ,üyeliği,mensubiyeti yada iltisakı yazılı,görsel veya dijital verilerle ortaya konulmadan ortaya konmadan mesleğimden ihraç edildim.
Hakkımda idare tarafından FETÖ terör örgütü ile irtibat halinde olduğu kanaatiyle kamu görevinden çıkarma cezası gibi ağır bir yaptırım ile karşı karşıya bırakıldım. Ancak, şahsıma yöneltilen suçlamanın niteliği ve sebebinden haberdar edilmediği gibi; savunmasını hazırlamak için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkı da engellenmiştir. Bu sebeple Avrupa insan Hakları Sözleşmesinin 6. Maddesi ve Anayasanın 36. Maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkı hukuksuzca çiğnenmiştir.
b-Suç ve Cezalara İlişkin Esaslar(A.Y. m.38 ve AİHM 7) Bakımından
Yine ANAYASAMIZIN;
Suç ve cezalara ilişkin esaslar
Madde 38 – Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.
Suç ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkûmiyetinin sonuçları konusunda da yukarıdaki fıkra uygulanır.
Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur.
Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz.
Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz.
(Ek – 3.10.2001 – 4709/15 md.) Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.
Ceza sorumluluğu şahsîdir…
AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİNİN 7. MADDESİNDE; “HİÇKİMSE İŞLENDİĞİ ZAMAN ULUSAL VEYA ULUSLARARASI HUKUKA GÖRE SUÇ SAYILMAYAN BİR FİİL VEYA İHMALDEN DOLAYI MAHKÛMEDİLEMEZ.”
5-“Kanunsuz Ceza Olmaz ” İlkesi; hem ülkemizde hem de dünya kabul edilen evrensel hukuk ilkesidir. Dolayısıyla işlendiği zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre suç sayılmayan bir fiilden (legal yollarla kurulmuş olan bir sendika üyeliği, bankada hesabın bulunması, vb.) dolayı kişilere ceza verilmesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 7. Maddesinde ve Anayasanın 38. Maddesinde yer alan “kanunsuz ceza olmaz” ilkesine açıkça aykırıdır.
6-“Ceza Sorumluluğu Şahsidir” ilkesi hem anayasamızda hem imzaladığımız uluslar arası antlaşmalarda hem de TCK m. 20 de kabul ettiğimiz ve benimsediğimiz bir insani ve evrensel bir haktır. Dolayısıyla bir suçun oluşumunda en önemli unsurlarından biri TCK m. 21’e göre KASTTIR. Suç unsuru fiilin oluşumu kasta bağlıdır. Ancak müvekkilim 15 Temmuz Hain darbe girişiminde fiili olarak katılmadığı gibi darbe yapma kastı ve isteğinde olmamasına rağmen ve darbe girişiminde bulunan kesim askeri bir kesim olmasına rağmen müvekkilim başkalarının fiilinin failiymiş gibi sorumlu tutularak hiçbir somut ve elle tutulur bulgu, belge ve mahkeme kararı gösterilmeden bu hukuk ilkeleri ihlal edilerek mesleğinden ihraç edilmiştir.
“Suçluluğu Hükmen Sabit Oluncaya Kadar, Kimse Suçlu Sayılamaz” yine anayasamız ve ceza hukukumuzun benimsediği insan hakkı ve evrensel hukuk kurallarından biridir. Müvekkilim hakkında T.C. Mahkemeleri ve Türk Milleti Adına Verilmiş herhangi bir ceza hükmü bulunmamaktadır. Ancak idare müvekkilim hakkında “masumiyet karinesi” çiğnemiş ve T.C. Mahkemeleri yerine geçerek 672 sayılı KHK ile suçluymuş gibi bir karar almıştır. Ancak verilen bu karar masumiyet ilkesini ihlal etmektedir. Bu sebepledir ki İdarenin bu işleminin hukuka aykırı olduğu açıkça ortadadır.
c-Görev ve Sorumlulukları, Disiplin Kovuşturulmasında Güvencesi(A.Y. m.129) Bakımından
Anayasa Madde 129-2. Fıkrası:“Memurlar ve diğer kamu görevlileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları mensuplarına savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemez.”şeklinde düzenlenmiştir.
Anayasa’nın 129/2. maddesinde, memurlar ve diğer kamu görevlileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları mensuplarına savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemeyeceği hükme bağlanmıştır.
Anılan Anayasa hükmünün gerekçesinde, “yapılacak disiplin kovuşturmalarında ve disiplin cezası uygulamasında ilgiliye isnad olunan hususun bildirilmesi, dinlenilmesi, savunmasını yapma imkanı tanınması bu madde ile güvence altına alınmaktadır” ifadelerine yer verilerek, disiplin cezaları ile ilgili olarak Anayasal güvenceye bağlanan savunma hakkının içeriği belirtilmiştir.
Anayasa hükmü, gerekçesi ve Anayasa Mahkemesi kararı karşısında, disiplin cezaları ile ilgili olarak savunma hakkı kullandırılmadan disiplin cezası verilmesinin hukuken olanaklı olmadığı; savunma hakkının hukuka uygun şekilde kullanılabilmesi için de, müvekkilim hakkındaki iddiaları, bu iddiaların dayandığı delilleri, üzerine atılı fillerin hukuki nitelendirmesini ve önerilen disiplin cezasını bilmesi gerektiği halde bu hususlar müvekkilime bildirilmemiştir.”
Madde 129 – (Değişik: 12.05.1982 – 2670/35 md.)
Yüksek disiplin kurulları kendilerine intikal eden dosyaların incelenmesinde, gerekli gördükleri takdirde, ilgilinin özlük dosyasını ve her nevi evrakı incelemeye, ilgili kurumlardan bilgi almaya, yeminli tanık ve bilirkişi dinlemeye veya niyabeten dinletmeye, mahallen keşif yapmaya veya yaptırmaya yetkilidirler.
Hakkında memurluktan çıkarma cezası istenen memur, (…) (2) soruşturma evrakını incelemeye, tanık dinletmeye, disiplin kurulunda sözlü veya yazılı olarak kendisi veya vekili vasıtasıyla savunma yapma hakkına sahiptir. (2)
Savunma hakkı:
Madde 130 – Devlet memuru hakkında savunması alınmadan disiplin cezası verilemez.
Yine DANIŞTAY 12. Daire E: 2003/1159 K: 2006/207 T: 3.2.2006
- MEMURLUKTAN ÇIKARMA CEZASI
- YÜKSEK DİSİPLİN KURULU KARARI
- SAVUNMA ALINMADAN VERİLEN CEZA
ÖZET : Hakkında memurluktan çıkarma cezası istenen memurun Yüksek Disiplin Kurulunca 657 sayılı yasanın 130. maddesi uyarınca savunması alınmadan verilen cezada hukuki isabet yoktur.
T.C. DANIŞTAY 12. Daire E: 2008/2174 K: 2009/1703 T: 27.3.2009
- DEVLET MEMURLUĞUNDAN ÇIKARMA CEZASI
- SON SAVUNMANIN ALINMAMASI
- ADALET BAKANLIĞI YÜKSEK DİSİPLİN KURULU
ÖZET : Davacı hakkında Devlet memurluğundan çıkarma cezasını veren Adalet Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulunca davacının 657 sayılı Yasa’nın 129. maddesi kapsamında son savunmasının alınmadığı, soruşturmacının almış olduğu savunmaların değerlendirilmesi suretiyle karar verildiği anlaşılmıştır. Bu durumda, yukarıda sözü edilen Yasa hükümleri uyarınca hakkında Devlet Memurluğundan çıkarma cezası teklif edilen davacı hakkında Yüksek Disiplin Kurulunca son savunması alınmadan tesis edilen işlemde mevzuata ve disiplin hukuku ilkelerine uyarlık görülmediğinden, bu husus gözardı edilerek verilen kararda isabet bulunmamaktadır.
DANIŞTAY İDARÎ DAVA DAİRELERİ KURULUNUN ESAS NO : 2007/1846,KARAR NO : 2011/66 SAYILI KARARINDA da savunma alınmadan verildiği anlaşılan disiplin cezasında hukuka uyarlık bulunmadığı açıkça ifade edilmiştir. Aynı kararın gerekçesinde; Anayasa Mahkemesinin, Avrupa İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme’nin,savunma hakkının önemini ve gereğini vurgulayan maddesini de dikkate alarak savunma hakkının niteliğini vurguladığı, 14.7.1998 günlü, 1997/41, 1998/47 sayılı kararında, herkesin kendisine yönelik isnadın nedeninden ve niteliğinden en kısa zamanda, anladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek hakkına sahip olduğu; olayı, isnadın nedenini ve hukukî niteliğini bilmeyen kişinin kendisini yeterince savunamayacağının açık olduğu, bu hususun, savunma hakkının temelini oluşturduğu belirtilmiştir
Görüleceği üzere hem DANIŞTAY hem de DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULUNUN kararlarında savunma alınmadan meslekten ihraç kararının verilmesinin hem Anayasaya hem İlgili kanun ve tüzük maddelerine aykırı olduğu sunmuş olduğumuz kararlarda sabittir.
Ayrıca yukarıda ki sebepler yanı sıra Müvekkil hakkında Meslekten Çıkarma Disiplin Cezasını Vermeye Yetkili mercii noktasında 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu;
Disiplin cezası vermeye yetkili amir ve kurullar:
Madde 126 – (Değişik birinci fıkra: 29.11.1984 – KHK 243/27 md.) Uyarma, kınama ve aylıktan kesme cezaları disiplin amirleri tarafından; kademe ilerlemesinin durdurulması cezası, memurun bağlı olduğu kurumdaki disiplin kurulunun kararı alındıktan sonra, atamaya yetkili amirler il disiplin kurullarının kararlarına dayanan hallerde Valiler tarafından verilir.
Devlet memurluğundan çıkarma cezası amirlerin bu yoldaki isteği üzerine, memurun bağlı bulunduğu kurumun yüksek disiplin kurulu kararı ile verilir.
Kanunumuzun amir hükmünde açıkça belirtildiği üzere Meslekten Çıkarma Disiplin Cezasını vermeye yetkili mercii ve amir MEMURUN BAĞLI BULUNDUĞU YÜKSEK DİSİPLİN KURULU olmasına rağmen Bakanlar Kurulu Kararıyla Meslekten İhraç edilmesi İdari işlemin Şekil unsuruna ve usule aykırıdır.
sicili ve başarı notları dikkate alınmadan daha suçlu olup olmadığı bilinmeden ve suçu sabit olmadan meslekten ihraç edilmesi hukuka ,kanuna aykırıdır.
14-Ancak anayasamızın bu maddesine aykırı olarak müvekkilim hakkında ki ihraç kararı herhangi bir savunması alınmadan verilmiştir. Bu yüzden anayasa ihlali, ilgili kanun ve tüzük ihlali idare tarafından gerçekleşmiştir.
Mülkiyet Hakkı (A.Y. m. 35 ) İhlali
15-Mesleğim de kamu görevlisi olarak başarılı bir şekilde ve yasalara uygun olarak icra etmeme ve bunca güne kadar herhangi bir disiplin cezası almama rağmen emeklilik yaşına kadar düzenli olarak devlet memurluğunda gelir elde etme ve bu çerçevede zorunlu ödediği katkı payı nedeniyle emekli olmaya hak kazandığında, en kısa sürede emeklilik haklarını elde etme, maaş alma hakkına sahiptir. Hukuka ve anayasa madde 15/2-son cümle ”Kimse suçluluğu sabit oluncaya kadar suçlu sayılmaz.” Maddesine aykırı olarak 22 Kasım 2016 tarihinde yürürlüğe giren 677 sayılı KHK ile suçlu ilan edilerek, hiçbir yargısal güvence ve gerekçe sunulmadan kamu görevinden sürekli olarak ihraç edilmiş bu yüzden de maaş alma ve emeklilik haklarını elde etmesi engellediği için mülkiyet hakkı kanuna ve hukuka aykırı şekilde idare tarafından ihlal edilmiştir.
Özel Hayatın Gizliliği Ve Aile Hayatına Saygı Hakkı(A.Y. Madde 20) İhlali Yönünden
- Özel hayatın gizliliği ve korunması
- Özel hayatın gizliliği
Madde 20 – Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. (Mülga cümle – 3.10.2001 – 4709/5 md.)
(Değişik – 3.10.2001 – 4709/5 md.) Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.
(Ek fıkra – 7/5/2010 – 5982/2 md.) Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usûller kanunla düzenlenir.
17- Mesleki ve iş hayatı özel hayata saygı hakkının kapsamında olup, anayasaya ve yasalara aykırı şekilde ve terör örgütü üyesi ilan edilerek 22 Kasım 2016 tarihinde yürürlüğe giren 677 sayılı KHK sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Kamu Personeline İlişkin Alman Tedbirlere Dair Kanun Hükmünde Kararname isminin yer alması sebebiyle kamu görevinden başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın çıkarılmama ilişkin işlem olan meslekten ihraç idari işleminin şeref ve itibara saygı hakkına saldırıda bulunma, damgalanma nedeniyle bir daha özel sektörde dahi iş bulamama, çalışıp para kazanıp aile fertlerinin ve kendisinin geçimini onuruyla sağlayamama nedenleriyle özel hayata saygı hakkı ve ayrımcılık yasağını ihlal eden hukuka aykırı bir idari işlem olduğu açık ve nettir.
-Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması ve Dava Yolları(A.Y. m.40 ve 125) Bakımından
Temel hak ve hürriyetlerin korunması
Madde 40 – Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlâl edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.
Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.
Ve Yargı yolu
Madde 125 – İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. (Ek hüküm – 13.8.1999 – 4446/2 md.) Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların millî veya milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir. Milletlerarası tahkime ancak yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için gidilebilir.
Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler ile Yüksek Askeri Şuranın kararları yargı denetimi dışındadır. (Ek cümle – 7/5/2010 – 5982/11 md.) Ancak, Yüksek Askerî Şûranın terfi işlemleri ile kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayırma hariç her türlü ilişik kesme kararlarına karşı yargı yolu açıktır.
İdari işlemlere karşı açılacak davalarda süre, yazılı bildirim tarihinden başlar.
(Değişik birinci cümle – 7/5/2010 – 5982/11 md.) Yargı yetkisi, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olup, hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamaz. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez.
İdarî işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idarî işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe gösterilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilebilir.
Kanun, olağanüstü hallerde, sıkıyönetim, seferberlik ve savaş halinde ayrıca millî güvenlik, kamu düzeni, genel sağlık nedenleri ile yürütmenin durdurulması kararı verilmesini sınırlayabilir.
İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.
14-Görüleceği üzere Genel düzenleyici işlem olması gereken KHK’da ekli listede doğrudan doğruya ismim zikredilerek görevime son verilmesi şüphesiz idari bir işlemdir ve bu sebepledir ki idarenin her tür eylem ve işlemine karşı kanun yolu açıktır. Bundan dolayı 22 Kasım 2016 tarihinde yürürlüğe giren 677 sayılı sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında mesleki hayatıma son verilmesi hukuka ve kanunlara aykırı idari bir işlemdir. Müvekkilim hakkında yapılan bu hukuksuz idari işleme karşı müvekkilimin haklarını korumak adına Anayasamızın ve kanunlarımızın bize tanıdığı sınırlar çerçevesinde dava açma zaruriyeti hasıl olmuştur.
Dava konusu işlem sebebiyle, 15 Temmuz Hain Darbe Girişimde komutanlarımızın talimat ve emri doğrultusunda hiç bir şekilde olumsuz davranışlarda bulunmadım. Devletinin ve milletinin yanında yer almama karşın bu hain darbe girişiminde bilfiil içinde bulunmuş askerlerin fiillerinden sorumlu tutularak işlemediğim bir suçtan dolayı terör örgütü üyeliği ile suçlanmaktayım. Bu hukuksuz gerekçelerle Kamu görevinden çıkarılmam, memuriyet hayatında karşılaşılabilecek en ağır yaptırımdır. Hiçbir somut gerekçe bulunmadığı halde bu şekilde bir yaptırımla karşı karşıya bırakılmamdan dolayı, ben ve ailesi açısından maddi ve manevi anlamda telafisi imkansız zararlar söz konusudur. Kişisel ve mesleki itibarım son derece ağır biçimde zarar görmüştür.Bu sebeple İSTİNAF YOLUNA BAŞVURMA ZORUNLULUĞU HASIL OLMUŞTUR.
HUKUKİ SEBEPLER : T.C. Anayasası, 657 sayılı DMK vs ilgili mevzuat,
HUKUKİ DELİLLER : Dava konusu işlem vs yasal deliller
SONUÇ VE TALEP :Yukarıda arz ile izahına çalıştığım ve mahkemenin re’sen gözeteceği sair hususlar nedeni ile ve Yukarıda arz ve izah edilen nedenler doğrultusunda;
1- Ankara 19.İdare’de görülen, ………………………………….. REDDİ kararına istinafen incelenmesini ve bozulmasını saygılarımla arz ve talep ederim. 22/05/2019
………………..