Avukat Müvekkil İle İlişkilerinde Nelere Dikkat Etmelidir?
Avukatın müvekkil ile ilişkilerine etik açıdan bakıldığında özen ve sır saklama yükümlülükleri önemli bir yer tutmaktadır. Her ne kadar sadece ceza davalarında söz konusu olmasa da bu yükümlülüklerin savunmaya münhasır somut biçimleri bu çalışmanın konusu yapılmıştır.
Avukatın Özen Yükümlülüğü
Özen yükümlülüğünün konusunu avukatın sözleşme ile üstlendiği işin sonuca ulaşması için gerekli girişim ve davranışlarda bulunması oluşturur. Bu yükümlülük kaynağını Borçlar Kanunu madde 390 ile Avukatlık Kanunu madde 34 hükümlerinde bulmaktadır. Çalışmamız, amacı gereği kaynaklarını ceza hukukunda aramakta olduğundan avukatın özen yükümlülüğünün somut biçimleri mümkün olduğunca ceza hukuku uygulamalarından örnekler ile anlatılmış; özen yükümlülüğünün hukuki boyutu incelenmemiştir.
Avukatın Mevzuatı Bilme ve Değişiklikleri Takip Etme Yükümlülüğü
Avukatın mevzuatı bilme yükümlülüğü, sadece onun genellikle uğraştığı hukuk alanları ile ilgili olduğu kanunlardan haberdar olması ile sınırlı değildir. Karşılaşmadığı bir konu ile ilgili olarak vekil tayin edilmiş ise bu alandaki mevzuat değişikliğini bilmemesi mazur görülemez. Avukat savunma sanatını icra ederken önemli ölçüde hukuki inceleme yapması gerekmektedir. Bu yüzden de avukat, mevzuatı yapılan değişiklikler ile takip etmelidir. Bu yükümlülüğün yerine getirilmesi bakımından Resmi Gazete’nin takip edilmesi tavsiye edilir.
Yabancı Hukuka İlişkin Özen Yükümlülüğü
Avukat bilgisinin az olduğu bir alan ile ilgili davayı üstlenmemelidir; eğer üstlenmişse bu halde o konuda gerekli bilgiyi edinmelidir. Dolayısıyla iç hukukun bir parçası haline gelen uluslararası antlaşmaları bilmekle yükümlüdür. Avukat bilmediği yabancı bir ülke hukukuna ilişkin bir sorunla karşılaştığında danışmanlık faaliyetinde bulunmaktan kaçınmalıdır. Nitekim Uluslararası Barolar Birliği’nin belirlediği Uluslararası Meslek Kurallarının 3.3.2. maddesinde de bu husus açıkça belirtilmiştir. Dolayısıyla böyle bir durumla karşılaşan avukat, müvekkiline, ilgili yabancı ülke mevzuatını bilmediğini, bu nedenle bu konuda uzman bir avukatın görüşüne başvurmasının doğru olacağını söylemelidir. Bunu yapmayıp da vekâleti üzerine alan avukat bu konuda ortaya çıkacak zararlardan sorumlu olacaktır. Eğer üstlenmişse de bu konuda gerekli bilgiyi edinmelidir. Uluslararası Barolar Birliği’nin belirlediği meslek kurallarının 3.3.2. maddesinde açıkça ‘Avukat, yetersiz olduğu bir konuda müvekkiline hizmet vermemelidir’ denmiştir.
Yargısal Kararlara İlişkin Özen Yükümlülüğü
Avukat, üstlenmiş olduğu vekalet yükümlülüğünün bir gereği olarak mevzuatın yanında yargısal kararları da bilmelidir. Bu yükümlülük yüksek mahkeme kararları için geçerli olup ilk derece mahkemesi kararları için geçerli değildir. Aksi halde avukat altından kalkamayacağı bir iş yükü ile karşı karşıya kalır. Öğretide ise, bir avukatın içtihadı birleştirme kararlarını bilmemesinin mazur görülemeyeceği konusundaki fikirler ağır basmaktadır.
Öğretiyi Takip Etme Yükümlülüğü
Üstlenmiş olduğu vekalet görevini hakkıyla yerine getirebilmesi için avukatın mevzuat ve yargısal kararların yanı sıra hukuk literatürünü de takip etmesi ve öğretide savunulan görüşlerden haberdar olması gerekmektedir. Örneğin duruşma sırasında ortaya çıkan meselelerde olduğu gibi, avukatın görüş bildirmek için yeterli zamana sahip olmadığı durumlarda kısa da olsa bir araştırma yapmak için duruşmaya ara verilmesini istemesi önerilmektedir.
Adli Yardıma İlişkin Özen Yükümlülüğü
Bazı hallerde bir davanın açılması ve takibi için oldukça yüksek tutarlara ulaşabilen harcamalar yapmak gerekebilmektedir. Bu yüzden maddi imkânı yeterli olmayan bireylerin hukuki danışmanlık ve müdafilik yardımından yararlanmaları için, kanun koyucu adli yardım kurumunu ihdas etmiştir. Hukukumuzda adli yardım öncelikle Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda (m. 334-340) düzenlenmiştir. Bununla birlikte, Avukatlık Kanunu’nun on ikinci kısmında da (m. 176-181) adli yardıma ilişkin tamamlayıcı hükümler bulunmaktadır. Özen yükümlülüğü çerçevesinde, adli yardım kapsamında görevlendirilen avukatlar da tıpkı diğer meslektaşları gibi üzerine aldıkları işi özenle yürütmek zorundadırlar. Bu duruma uluslararası belgelerde de değinilmiştir. Nitekim, Bern Kuralları’nın 23. maddesinde de adli yardım kapsamında görülen işlerin diğer işlere gösterilen özenle yerine getirileceği açıkça hükme bağlanmıştır. Benzer şekilde Uluslararası Barolar Birliği Oslo Kararları’nın 10. maddesinde de adli yardımdan yararlanan müvekkilleri ile ilgili olanlar dâhil, avukatın görevini titizlik ve önemle yerine getirmesi gerektiği ifade edilmiştir. Ayrıca müvekkilinin adli yardım koşullarını taşıdığını düşünen bir avukatın, onu adli yardım olanağından yararlanabileceği konusunda bilgilendirmesi de avukatın özen yükümlülüğü içerisinde telakki edilmelidir. Bu durum Avrupa Birliği Avukatlık Meslek Kurallarının 3.7.2. maddesinde açıkça avukatın geçerli olan hallerde müvekkiline adli yardımdan yararlanabileceğini bildireceği hükme bağlanmak suretiyle düzenlenmiştir.
Avukatın Bir Başkasını Tevkil Etmesi Durumunda Özen Yükümlülüğü
Avukatlık sözleşmesinde güven unsuru özel bir öneme sahiptir. Bu nedenle, müvekkilin işin bizzat kendi avukatı tarafından görülmesini isteme hakkı vardır. Bununla birlikte, vekalet sözleşmesinde avukata başkasını tevkil konusunda yetki tanınmış olabilir. Avukatın bir başkasını tevkil etmesi bir alt-vekil tayin etmesi veya kendisi yaşayan kişilere veya yanında çalışanlara devreden kimse bu devir kanuna uygun olsa bile, bunların işlerini yaparken verdikleri zarardan dolayı diğer tarafa karşı sorumludur. Avukatlık Kanunu. madde 171 alt vekil tayinini vekâletnamede “tevkil yetkisinin” bulunmasıyla sınırlandırmıştır. Bu yüzden, birden fazla avukatın ortak çalıştığı bir büroda, bu avukatlardan birine iş verilmesi halinde, aksi açıkça belirtilmedikçe diğer ortakların da gerektiğinde o işle uğraşmaya “teamül gereği” yetkili olduğu avukatlık Kanunu madde 171’de BK m. 390’nın aksine “örf ve adet gereğince yetkili olma” durumu düzenlenmemiş olduğundan kabul edilemez. Avukatın kanuna uygun olarak kendi yerine bir başkasını geçirmesi halinde bir alt-vekilin varlığından söz edilmektedir. Avukat, başkasını tevkil etse de vekâlet görevinin gereklerini yerine getirme konusundaki yükümlülüğü devam etmektedir. Bununla birlikte, alt-vekil, bağımsız olarak hareket etmekte ve tevkil eden avukattan emir ve talimat almamaktadır. Avukatın bir başkasını tevkil etmesinin ikinci şekli ise avukatın kendisi yerine bir başka avukatı ikame vekil tayin etmesidir. Bu durumda avukat işi tevdi ettiği diğer avukatla sözleşmeyi müvekkili adına yapmaktadır. Günlük hayatta daha çok karşılaşılan tevkil biçimi budur. Bir başka avukatı tevkil eden avukatın tevkil olunan avukatın fiillerinden dolayı sorumluluğu Avukatlık Kanunu m. 171, III’de düzenlenmiştir. Bir başka avukatı tevkil eden avukat, BK m. 391, II’ ye dayanarak tevkil yetkisini kullanırken veya talimat verirken özen gösterdiğini ispat etmek suretiyle sorumluluktan kurtulamaz. Nitekim Avukatlık Kanunu m. 171, III, c. 2’de başkasını tevkil eden avukatın birlikte takip ettiği veya işi tamamen devrettiği avukatların kusurlarından ve meydana getirdikleri zarardan dolayı müvekkile karşı hem şahsen hem de diğer avukatla birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olacağı açıkça düzenlenmiştir. Öğretide bir görüşe göre Avukatlık Kanunu madde 171, III’deki sorumluluk sadece avukatın resmi daire ve yargı mercileri önündeki temsil durumunda uygulanmalıdır. Bunun dışında kalan hallerde vekil BK m. 391, II uyarınca sadece yetkisini kullanırken ve talimat verirken sorumlu olacak, bunun dışında sorumlu tutulmayacaktır. Bu görüş, haklı olarak eleştirilmiştir. Üstlenilen işin avukatlık sözleşmesi kapsamına giren bir hukuki yardım olması halinde, avukatın sorumluluğunun sadece resmi daire ve yargı mercileri ile sınırlanmamalıdır. Zira, avukatlığın amacını ortaya koyan Avukatlık Kanunu. m. 2’ye göre, avukatın hukukun uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlama amacıyla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis ettiğini, Kanun’un ifadesinin bu tür bir ayırım yapmayı engellediğini dile getirilmiştir. Avukatın tevkil yetkisi bulunmamasına rağmen bir başka avukatı tevkil etmesi durumunda ise avukat özen yükümünü ihlal etmiş olacaktır. Bu halde avukat tevkil olunanın kusursuzluğunu ispat etmek suretiyle dahi sorumluluktan kurtulamaz. Avukatın yetkisiz olduğu halde bir başkasını tevkil etmesi, sözleşmeye aykırılık teşkil eder ve onun sorumluluğuna yol açar.
Talimatları Zamanında Yerine Getirme ve Talimat Almadan İş Yapmama Yükümlülüğü
Bu başlıkta talimat ile kastedilen, iş sahibinin avukatlık sözleşmesinin kurulması sırasında veya sonrasında avukata kendisine tevdi edilen işi nasıl göreceğini gösteren, tek taraflı ve varması gerekli bir irade beyanıdır. Ancak avukat, müvekkilinin vermiş olduğu her türlü talimata değil, hukuka uygun olan talimata uymak zorundadır. Yine avukatın kendisinden açılması istenen belli bir davayı belli bir süre içerisinde açması gerekir. Bu bakımdan mesela avukatın dava açması yönünde aldığı talimatı uzun bir süre yerine getirmemesi özen yükümlülüğünü ihlal ettiği anlamına gelir. Avukat müvekkili bakımından hak kaybına yol açacak, yani bir haktan vazgeçme sonucunu doğuracak işlemler için müvekkilinden yazılı talimat alması zorunludur. Yani, avukatın açıkça talimat almadan müvekkilinin davada ileri sürdüğü taleplerin herhangi birisinden vazgeçme yetkisi bulunmamaktadır. Hak kaybına yol açan bir talimatın verilip verilmediği konusunda müvekkil ile avukat arasında ihtilaf çıkarsa bu konuda verilen talimatların varlığını kim ispat etmelidir? Bu durumda ispat yükü avukata aittir. Avukatın, müvekkilin talimatına uymaması onun sözleşmesel sorumluluğunu gündeme getirir. Avukatın sorumluluğu için sözleşmenin mevcudiyeti, borcun yerine getirilmemiş olması, zarar, kusur ve nedensellik bağının mevcut olması gerekir. Avukatın talimat alması gerekirken, talimat almadan iş yapması da kanımızca özen yükümlülüğün ihlali anlamına gelir. Bu bakımdan, bir avukatın müvekkilinin talimatı olmaksızın müvekkili adına takip ettiği davadan feragat etmesi onun özen yükümlülüğünü ihlal etmesi anlamına gelir ve disiplin cezası almasına yol açar.
Kanuni Yollara Zamanında Başvurma ve Gereksiz Başvuru Yapmama Yükümlülüğü
Avukat davayı süresi içerisinde açmalı ve gerekli kanuni yollara zamanında başvurmalıdır. Örneğin avukatın ihtiyati tedbir veya delil tespiti gibi geçici hukuki koruma tedbirlerine başvurmasını gerektirdiği halde dosyaya yeterince vakıf olmadığı için bunları yapmamış ve müvekkilini zarara uğratmışsa bundan dolayı avukatın sorumlu tutulması mümkündür. Keza, ceza davasının yanı sıra avukat, idari davaya konu olabilecek bir iş bakımından önce yetkili idareye başvuru yapılması gerekiyorsa avukatın süresi içerisinde bu başvuruyu da yapması gerekir. Avukatın mazeretsiz olarak duruşmalara katılmaması ve bununun sonucunda dava dosyasının işlemden kaldırılmasına karar verilmesi de avukatın özen yükümlülüğünün ihlali anlamına gelecektir. Müvekkilin gerekli gideri vermiş olmasına rağmen, avukatın kararı tebliğe çıkarmayarak hükmün kesinleşmesini önlemesi de onun özen yükümlülüğünü ihlal ettiği anlamına gelecek ve disiplin cezasıyla cezalandırılmasına yol açacaktır. Avukatın başvuracağı kanuni yol masraf yapmasını gerektiriyorsa hem bunu hem de masrafın ödenmemesinin sonuçlarını müvekkiline bildirmelidir. Ayrıca avukat gereksiz ve amaçsız bir biçimde başvuruda bulunmaktan kaçınmalıdır. Bu bakımdan vekilin dava açılmasını istediği bir durumda avukat önce açılması muhtemel davanın başarı şansını incelemeli ve gerektiğinde müşterisini dava açmaması konusunda ikaz etmelidir.
Dosya Tutma ve Belgeleri Dosyalama Yükümlülüğü
Avukatlık Kanunu m.52, I, avukatın üzerine aldığı her iş veya yazılı görüşüne başvurulan her husus hakkında düzenli dosya tutmasını emretmiştir. Tutulan dosyalar, ayrıca, vekilin sorumluluğu ile ücretine ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklarda da delil olarak kullanılabilir. Bu yüzden dosya tutulması sadece müvekkilin değil, vekilin de menfaatinedir. Avukatın dosya tutma yükümlülüğünü usulüne uygun biçimde yerine getirmemesi bir yandan onun sorumluluk davalarıyla karşılaşmasına yol açacak öte yandan bu durum müvekkil bakımından ispat kolaylığı sağlayacaktır. Avukatlık Kanunu m. 39’a göre avukat, salt dosya tutmakla yetinmeyecek aynı zamanda kendisine bırakılan ve gönderilen evrakları dosyalarına yerleştirecek ve saklayacaktır. Bu yükümlülük dosya tutma yükümlülüğünü tamamlayan bir başka yükümlülüktür. Bu hükümle çok sayıda belge ile karşı karşıya kalan avukatın neyin nerede olduğunu bulabilmesi için mutlaka bunları dosyaya yerleştirip muhafaza etmesi de sağlanmak istenmiştir. Bu
sayede avukatın belgelerin dosyalara konulması işlemini ertelemeden, belgeleri biriktirip toptan yerleştirme düşüncesine kapılması daha baştan engellenmek istenmiştir.
sayede avukatın belgelerin dosyalara konulması işlemini ertelemeden, belgeleri biriktirip toptan yerleştirme düşüncesine kapılması daha baştan engellenmek istenmiştir.