İşçinin rahatsızlığı nedeniyle ardarda üç ayrı rapor alması, geçerli fesih nedeni midir?

İşçinin rahatsızlığı nedeniyle ardarda üç ayrı rapor alması, geçerli fesih nedeni midir?

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18’nci maddesinin 1. fıkrasına göre, işveren, iş söz­leşmesini işçinin davranışlarından kaynaklanan nedenlerle geçerli olarak feshedebi­lir. İş Kanunu’nun gerekçesinde hangi hallerin işçinin yetersizliği nedeniyle geçerli fesih hakkı bahşedeceği örnek kabilinden sayılmış olup bunlar; ortalama olarak ben­zer işi görenlerden daha az verimli çalışma; gösterdiği niteliklerden beklenenden da­ha düşük performansa sahip olma, işe yoğunlaşmasının giderek azalması; işe yatkın olmama; öğrenme ve kendini yetiştirme yetersizliği; sık sık hastalanma; çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işini gerektiği şekilde yapmasını devamlı olarak etki­leyen hastalık, uyum yetersizliği, işyerinden kaynaklanan sebeplerle yapılacak fesih­lerde emeklilik yaşına gelmiş olma hallerdir.

Yeterlilik, bir görevi icra etmek ve görevin gerektirdiği sorumlulukları yerine getirmek için ihtiyaç duyulan yetenek, bilgi ve becerileri ifade eden bir kavramdır. Bu kavram, belirli bir görevi ya da rolü kabul edilebilir bir düzeyde yerine getirmek için sahip olumnası gereken bilgi ve beceriyi, kısaca donammı vurgular. (Yargıtay 9. HD 15.12.2008 tarih ve 2008/8488 Esas, 2008/33641 Karar sayılı ilamı).

İşçinin yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerin iş sözleşmesinin geçerli feshi imkânını bahşetmesi için, işçinin kişisel yetenek ve özellikleri itibariyle, fesih anın­da iş sözleşmesinden kaynaklanan yükümlülükleri tamamen veya kısmen ifa edeme­yecek durumda olması şarttır. İşçinin yetersizliğinin, işletmenin normal işleyişinde somut olarak aksaklık ve bozulmalara sebebiyet vermesi ve işçinin yetersizliğinin doğurduğu üretim aksaklığının ilave masrafı doğurmayan tedbirlerle giderilemez olması gerekir. İş sözleşmesinin işçinin fiziki ve mesleki yetersizliği nedeniyle ge­çerli bir şekilde feshedilebilmesi için, onun iş edimini yerine getirmesi için sahip olması zorunlu olan mesleki ve fiziki özelliklerindeki eksiklik ve yoksunluğun iş sözleşmesinin feshi anında mevcut olması ve onun iş ediminin usulüne uygun bir şekilde ifası için kısa sürede doktor, terapist, psikolog, antrenör vs.nin yardımıyla bu özelliklere yeniden kavuşabilmesinin mümkün görülmemesi gerekir.

İşçinin aynı veya benzer işi görenlerden ortalama olarak daha az verimli çalış­masının iş sözleşmesinin geçerli fesih nedenini oluşturabilmesi için, iş sözleşmesi feshedilen işi ile aynı veya benzer işi gören işçinin verimi arasında bir karşılaştırma yapılır. Bu konuda işveren, işçinin verimindeki eksikliği tespit etmek için tam bir veri araştırmakla yükümlüdür. Ancak bu karşılaştırma yapılırken, her insanın farklı yapı ve farklı çalışma kabiliyetine sahip olduğu göz önünde bulundurulmalıdır.

Kuşkusuz işçinin verim düşüklüğünün yaşlanma gibi bünyedeki doğal bir geli­şime dayanması hâlinde işveren, işçinin verim ve performans düşüklüğüne katlan­malıdır. İş sözleşmesinin geçerli feshi, ancak, işçinin ilgili işyerinde çalışabilmesi için aranan profile bütünüyle artık uymadığının kabul edilebildiği an mümkün olabi­lecektir. Ancak, verimi düşen bir işçinin iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, ilgili işçinin kendi verim ve performans profiline uyan başka bir işte çalışmaya devam etmesinin mümkün olup olmadığının araştırılması gerekir. İşte bu bağlamda yapıla­cak araştırma sonucunda işçinin başka bir işe nakli mümkün görülmüyorsa, işveren iş sözleşmesini geçerli olarak feshedebilecektir. Keza, işçinin çalıştığı işte çalışabil­me için istenen profil, devamlı olarak gelişen ve yenilenen bir mesleki bilgiye sahip olunmasını gerektiriyorsa, işçiye bu profile uygun bilgiyi edinebilmesi için fırsat ve­rilmelidir.

İşçinin mesleki yetersizliği açısından geçerli fesih nedeninin oluşabilmesi için sözleşme ile üstlenilen iş ediminin usulüne uygun ifası için gerekli olan mesleki ka­biliyet ve uygunluğun iş sözleşmesinin feshedildiği anda işçide kısmen veya tama­men mevcut olmaması gerekir. Bu suretle iş sözleşmesinde tarafların edim mübadele ilişkisinin önemli ölçüde işveren aleyhine bozulması gerekir. Mesleki uygunluk yok­luğu, soyut olarak ele alınmalı, somut iş ilişkisine ve bununla bağlantılı borçlanılan iş edimiyle ilişkilendirilerek değerlendirilmelidir. İşyerinde çalışma metodunun de­ğiştirilmesi nedeniyle, işçinin, yeni mesleki eğitim alması imkânı sağlanmasına rağmen, borçlanılan iş ediminin ifası için gerekli olan mesleki bilgiyi kısa sürede kazanabilecek durumda olmaması halinde de, mesleki açıdan uygunluğun olmadığı kabul edilir.

Yargıtay’a göre, “….Davacı savunmasında boyun fıtığı rahatsızlığı olduğunu bu nedenle rapor kul­lanmak zorunda kaldığını belirtmiştir. Gerçekten yapılan teşhisler ve tedavilerin da­vacının boyun bölgesindeki rahatsızlığı nedeniyle olduğu, rahatsızlığın geçmediği, her üç raporun da buna istinaden verildiği görülmektedir. Her üç raporun birbirini takip eder şekilde aynı rahatsızlığa ilişki olması dikkate alındığında sık sık rahatsız­lanma olarak görülemez. Davacının fesih nedeni yapılan 10.04.2011-11.04.2011 ta­rihlerinde son iki günlük raporunun ise soğuk algınlığına ilişkin olduğu anlaşılmak­tadır. Alman raporların niteliği ve sayısı değerlendirildiğinde davacının sık sık has­talanmasından bahsedilemeyecektir. Bu nedenle yapılan fesih geçersiz olup, davacı­nın davasının kabulü yerine reddine karar verilmesi hatalıdır. (Yargıtay 9.HD. 21.02.2013 gün, 2012/28238 E, 2013/6455 K)