TMK.nın 182/2.maddesine göre; “Velayetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin çocuk ile kişisel ilişkisinin düzenlenmesinde, çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlak bakımından yararları esas tutulur.

“Davalı eş, çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmak zorundadır”.
Aynı Yasanın 328/1.maddesine göre de; “Ana ve babanın bakım borcu, çocuğun ergin olmasına kadar devam eder. Nafaka miktarı, çocuğun ihtiyaçları ile anne ve babanın hayat koşulları ve ödeme güçleri dikkate alınarak belirlenir. Nafaka miktarının belirlenmesinde çocuğun gelirleri de gözönünde bulundurulur” ( TMK. 330/1 ). hükümleri yer almaktadır.

Yargıtay’a göre, velayet hakkına sahip olmayan eşin, gelirinin bulunmadığı soruşturma yazıları ile tespit edilmiş ve çalışamayacak durumda olduğu sağlık kurulu raporu ile anlaşılmış ise, ödeme gücü bulunmayan anne yada babanın iştirak nafakası ile yükümlü tutulması mümkün değildir.

Uygulamada, Yargıtay’ın bu yorumu bir kısım yazarlarca eleştirilmekte, velayet hakkına sahip olmayan eşin çalışmamasının, müşterek çocuğun giderlerine katılmaması için gerekçe sayılamayacağı ifade edilmektedir.

Bize göre,  iştirak nafakası ile ilgili olarak, Kendi geçimini sağlamaktan yoksun olan birinden, müşterek çocuğu için iştirak / tedbir nafakası ödemesi beklenemez. “Doğurduysa bakmakla da yükümlü” mantığından hareketle, velayet hakkı elinde olmayan eşin, müşterek çocuğun masraflarına katılması gerektiği yönünde kesin bir çizgi belirlemek, nafaka şartını ihlalin cezai sorumluluğu bulunduğu ve nafakayı ödeme gücü bulunmayan birini nafaka hükmü ile birlikte göz göre göre cezalandırmak anlamına gelir ki kanun bunu himaye etmez.

Kaldı ki, kanunda, nafaka miktarının, ödeme güçleri oranında belirleneceği hüküm altına alındığından, velayet kendisinde olmayan eşin hiç bir gelirinin olmaması, nafakayı ödeme gücünün bulunmaması, nafaka ile yükümlü tutulamayacağı sonucunu da çıkaracaktır.

Ancak;

Velayet hakkına sahip olmayan eş, çalışma imkanı olduğu halde çalışmaktan kaçınıyor ise veya kira, sair başkaca gelirlerinin bulunduğu için çalışma ihtiyacı duymuyor ise, uygun miktarda iştirak nafakasından sorumlu tutulmalıdır.

Uygulamada, nafaka ödememek adına, bir kısım insanların, çalışıyor oldukları halde, sigortalı olmayarak çalışmadıklarını iddia ettiklerine rastlamaktayız. Bu gibi durumlarda, nafaka talep eden taraf, davalı eşin gerçekte çalıştığını ispat çabası içine girmektedir. Elbette ki nafaka ödemesi talep edilen eşin, gerçek gelirinin tespiti için tanık ve sair delillere başvurmak yerinde ise de, bu gibi durumlarda, salt ispat yükünün nafaka talep eden davacı eşte olduğundan bahsedilemez. Aile mahkemesi hakimi, bu hususta resen araştırma yapmakla da ayrıca yükümlü olup, davalı eşin, çalışamıyor ise, çalışamama nedenini ispat etmesi yükümlülüğü bulunmakta, aksi takdirde, mahkemece, nafaka talep edilen eşin sosyo ekonomik durumu, eğitim seviyesi, mesleği, yaşı gibi hususlar göz önünde bulundurularak, çalışıyormuşcasına tespit edilecek oranda nafakadan sorumlu tutulması gerekecektir.

Özetle eşin çalışmıyor olması, nafaka ödememesi için tek başına yeterli kabul edilmemekte, velayet kendisine verilmeyen eşin, çalışmaması için sağlık nedenleri gibi çalışmasına engel somut delilleri sunup, ortada çalışmama değil, çalışamama olgusunun bulunduğunu ispat etmesi gerekmektedir.