Evlilik akdi ile birlikte, eşlerin birbirlerine karşı başlayan yükümlülüklerinden biri de sadakat yükümlülüğüdür. Zina, evlilik birliğindeki sadakat yükümlülüğünün en ağır şekilde ihlâlidir.

Zina,  4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 161. maddesinde düzenlenen, özel ve mutlak boşanma sebeplerindendir.

4721 Sayılı türk Medeni Kanunu’nun 161. Maddesi:

“Eşlerden biri zina ederse, diğer eş boşanma davası açabilir.

Davaya hakkı olan eşin boşanma sebebini öğrenmesinden başlayarak altı ay ve her halde zina eyleminin üzerinden beş yıl geçmekle dava hakkı düşer.
Affeden tarafın dava hakkı yoktur.” Şeklindedir.

Zina sebebiyle boşanmaya karar verilebilmesinin şartları:

Evlilik şartı:

İslam Hukuku’na göre zina, evlilik dışında girilen cinsel ilişkidir. Yani, evli olmayan insanların da cinsel ilişkiye girmesi, islam hukukuna göre zina kapsamındadır. Medeni Hukukumuzda ise zina, evli olan birinin, eşi dışında karşı cinsten başka biri ile yaşadığı cinsel ilişkidir.

Zinadan bahsedebilmek için, davanın tarafları arasında geçerli bir evlilik ilişkisinin bulunması şarttır. Sözlülük veya nişanlılık döneminde, eşlerden birinin, karşı cinsten biri ile cinsel iişkiye girdiğinin, evlendikten sonra öğrenilmesi halinde, zina nedeniyle boşanma davası açılamaz. Bu gibi durumlarda, diğer koşullar da mevcut ise, evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedeniyle boşanma davası açılabilecektir.

Evliliğin, mutlak butlanla sakat olması, dolayısı ile geçersiz bir evlilik bulunması halinde,  hakim, evliliğin iptaline karar vermediği müddetçe, geçerli bir evliliğin sonuçları doğacağından, eşlerin, birbirlerine karşı sadakat yükümlülüğü devam edeceğinden, mutlak butlanla sakat evliliklerde de zina nedeniyle boşanma davası açılabilir.

Mahkemece boşanma kararı verilip bu karar kesinleşmediği müddetçe, herhangi bir sebeple açılmış boşanma davası dahi olsa, eşler arasındaki sadakat yükümlülüğü devam eder. Bu yüzden tarafların isteyerek ayrı yaşıyor olmaları, mahkemece ayrılık kararı verilmiş olması, taraflar arasında görülen bir boşanma davası bulunması, eşlerden birinin gaip olması gibi durumlar, zinayı geçerli kılmayacaktır.

Cinsel İlişki şartı:

Evli bir erkeğin, karısından başka bir kadınla veya evli bir kadının, kocasından başka bir erkekle cinsel ilişkide bulunması, zina sebebiyle boşanma davası açılabilmesinin objektif şartıdır.

İçerisinde cinsel bir organın bulunmadığı, öpüşme, okşama, sarılma gibi eylemler, sadakatsizlik belirtisi ise de zina kapsamında değildir.
Ülkemizde, henüz bu konuda yasal düzenlemeler bulunmadığından, eşcinsel birliktelikler, henüz zina kapsamında yer almamaktadır. Zinanın gerçekleşebilmesi için, evli eşin, karşı cinsten biri ile cinsel birliktelik yaşaması şartı aranmaktadır. Dolayısı ile lezbiyenlik veya homoseksüel ilişkiler nedeniyle, zinaya dayalı boşanma davası açılamaz. Aynı şekilde, hayvanlarla cinsel iişkide de zinadan bahsedilemez.Ancak bu gibi durumlarda, diğer şartların varlığı halinde, haysiyetsiz hayat sürme veya evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedeniyle boşanma davası açılabilir.

Öğretiye göre, zinadan bahsedebilmek için, normal yollarla cinsel birleşme şart olduğundan, suni döllenme yönteminde de, zinadan bahsedilemeyecektir.

Yargıtay, elde olmayan sebeplerle teşebbüs aşamasında kalmış olsa dahi, zina için gerekli ortama girilmiş olmasını, zina sebebiyle boşanma davasının kabulü için yeterli saymaktadır.

Örneğin eşin, yarı çıplak bir şekilde başka biriyle yakalanması, zina sebebiyle boşanma için Yargıtay’ca yeterli karinedir.

Kusur Şartı:

Kusur, zinanın subjektif unsurudur. Zinayı gerçekleştiren eş, olay esnasında ayırdetme gücüne sahip olmadığını iddia eder ise, bunu ispatla yükümlüdür.

Örneğin, bayıltılıp tecavüze uğrayan kadının, zorla uyuşturucu madde verilen eşin, iradi davrandığından bahsedilemeyeceğinden, zina suçu oluşmaz.

Canına kast edilerek tecavüz edilen birinin, bu ciddi tehdit altında, bayıltılmış olup olmamasının önemi yoktur. Tecavüz esnasında uyanık olsa dahi, zinadan bahsedilemeyecektir. Ancak tehtidin, cana değil de mala karşı yapılması halinde, hayati bir tehlike söz konusu olmadığından, bu gibi durumlarda yapılan tehtidin etkisiyle yaşanan cinsel ilişki, zina sayılmaktadır.

Doktrinde, kendini bilemeyecek derecede sarhoşlukta da, iradenin bulunmadığından, zina suçunun oluşmayacağı kabul edilmekte ise de biz bu görüşe katılmıyoruz. Şöyle ki; eşin, uyuşturucuda olduğu gibi, zorla alkol verilmesi suretiyle kendini bilemeyecek derecede sarhoş olması durumunda, zinadan bahsedilemeyeceği kabul edilse de, gece vakti, karşı cinsten bir çok kişinin bulunduğu ve zinaya elverişli bir ortamda, kendi iradesi ile, bilincini kaybedebilecek derecede alkol alan birinin, “iradem yerinde değildi” biçiminde savunma yapması da pek kabul edilebilecek bir durum olarak görünmediğinden, bu gibi hallerde, olayın oluş şekline göre değerlendirme yapmak, salt alkollüydü, iradesi yerinde değildi, dolayısı ile zina sayılmaz demek, bize göre pek yerinde bir yaklaşım değildir.

Kadının rahminin bulunmaması, kocanın iktidarsız olması, ilgisizlik ve benzeri durumlar, eşlere, zina için haklı sebep oluşturamaz.

Eşlerden birinin zina yapmış olması, diğerine de zina yapma hak ve yetkisi vermez. Birinin zinayı daha önce yapmış olması, diğer zina yapan eşe herhangi bir üstünlük sağlamayacaktır. Dolayısı ile karşılıklı zina durumunda, birinin diğerinden daha kusurlu olduğundan bahsedilemeyecektir. Bu nedenle her iki eşin de zina yapmış olması durumunda, birbirlerine karşı zina nedeniyle boşanma davası açmaları mümkündür.

İspat Yükü:

Zina olgusunu iddia eden, bunu ispatla mükelleftir. Zinanın, her türlü delille ispatı mümkündür.

Uygulamada, zina nedeniyle açılan boşanma davalarında, tanık beyanları, fotoğraflar, bilgisayar-telefon kayıtları, davalı eşin gebe kalması,  davalı eşin bir başka kadınla imam nikahı yapması gibi araçlar, ispat aracı olarak kullanılmaktadır.

Gebe kalmaktan kasıt, eşi yurt dışında olan bir kadının gebe kalması veya eşi kısır olan bir kadının gebe kalması gibi durumlardır.

Tanıkların, zina eylemini tam olarak görmeleri durumuna uygulamada az rastlanmaktadır. Davalı eşin, bir otel odasında başka bir kadınla birlikte kalması gibi durumlar da zinanın varlığını gösterir.

Zina sebebiyle boşanma davalarında yemin deliline başvuırulamaz. Tarafların ikrarı da hakimi bağlamaz. Bunun düzenlemenin amacı, tarafların, şartlar oluşmamasına rağmen anlaşarak boşanmalarının önüne geçmektir.

Hak düşürücü süre:

Zina sebebiyle boşanma davalarında, davacı eşin, zina eylemini  öğrendiği tarihten itibaren 6 ay içinde dava açması gerekir. Her halükarda, zina eyleminin üzerinden 5 yıl geçmiş ise, zina sebebiyle boşanma davası açılamayacaktır.

Hakim, bu süreleri resen araştırmakla yükümlüdür.

Zina eylemi tekrar etmiş ise, hak düşürücü sürenin başlangıcı, son zina eylemine göre hespalanır.

Zina yapan eşin affedilmesinin davaya etkisi:

Zina yapmadan eşin affedilmesi, başka bir ifade ile eşe zina yapabilmesi konusunda önceden onay verilmesi, ahlaka ve adaba aykırı olduğundan, böyle bir yetkinin geçerliliğinden bahsedilemez. Dolayısı ilşe affın, zinadan sonra gerçekleşmesi gerekir.

Kimi yazarlar, zinaya teşvik edip, buna rıza göstermeyi, zina nedeniyle boşanma davasında hakkın kötüye kullanılması olarak yorumlamakta ise de, nasıl ki önceden verilen rıza, ahlaka ve adaba aykırı olduğundan kabul edilmiyor ise, zinaya teşvik de ahlaka ve adaba aykırı kabul edilmeli, dolayısı ile rıza veya teşvik  geçersiz sayılmalıdır.

Af hâlinde dava açılmayacağı TMK. m. 161 f. III hükmünde düzenlenmiştir: Affeden tarafın dava hakkı yoktur. Af örtülü veya açık olabileceği gibi yazılı veya sözlü de olabilir.

Af, kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardan olduğundan, temsilci vasıtası ile af mümkün değildir. Affeden tarafın ayırdetme gücüne sahip olması da ayrıca af için gerekli şartlardandır.

Eğer her iki eş de zina yapmış ise, her ikisinin de ayrı ayrı dava açmaya hakkı vardır. Birinin zina yapmış olması, diğerinin zinasını meşrulaştırmaz.

Zina nedenine dayalı açılan boşanma davalarında, karşı tarafın tedbir nafakası talep ettiği durumlarda, mahkemeler genellikle “zina eden kadına /kocaya nafaka verilemez gerekçesi ile” tedbir nafakası talebini reddetmektedirler.

Yargıtay, eski kararlarında,  ise önceki kararlarında kocanın zinasından dolayı kadına manevî tazminat verilemeyeceği görüşünde idi. Yargıtay, sonradan istikrar kazanan kararlarıyla sadakatsiz davranışın, diğer eşin kişilik haklarına ve aile bütünlüğüne ağır bir saldırı oluşturduğundan manevî tazminat verilmesini gerektiren bir eylem sayılması gerektiği noktasına gelmiştir.

Yargıtay’a göre zina yapan eşe, müşterek çocukların velayeti verilemez diye bir kural bulunmamaktadır. Eşin zina yapması, sadakat yükümlülüğüne aykırı davranması ve eşlik vazifelerini yerine getirmemiş olması, annelik / babalık görevinden bağımsız olup, zina sebebiyle boşanma davalarının, velayet yönünden ayırdedici bir özelliği yoktur. Özetle; Davalının zina etmesi velayetin ona verilmesini mutlaka engellemez. Velayetin tayininde genel hükümler uygulanacaktır.

Dava, ayrılık davası ise, taleple bağlılık kuralı gereği mahkeme boşanmaya karar veremez. Boşanma talep edilmiş ise, mahkeme, ayrılığa hükmedebilir. (Uygulamada buna pek rastlanmamaktadır.)

Eşlerden biri zina ederse, diğer eş, evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebiyle boşanma davası açabileceği gibi, dilerse zina sebebiyle boşanma davası da açabilir.

Hatta eş, hem evlilik birliğinin temelinden sarsılması, hem de zina sebebine birlikte dayanabilir.  Zina fiilinin işlendiğine dair yeterli delil bulunmaması fakat tanık sözlerinden eşin davranışları sonucu evlilik birliğinin temelinden sarsıldığının anlaşılması durumunda, mahkemece boşanmaya karar verilmelidir.

Davacı eş, zina sebebiyle açmış olduğu boşanma davasından feragat ettikten sonra, feragat, af niteliğinde sayılacağından,  aynı olaya dayalı olarak evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebiyle davası açamaz.

Sonuç olarak, zina sözkonusu ise, hem TMK 161. Uyarınca zina sebebiyle, hem de TMK 166 uyarınca evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedeniyle boşanma davasını birlikte açmak, mahkemeden boşanma kararı alabilmek adına en etkili yol olacaktır. Çünkü aile mahkemesi, zina sebebiyle açılan boşanma davasında, TMK 166 çerçevesinde açılan bir dava bulunmadığından, zina olgusunun kanıtlanamaması halinde evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedeniyle boşanmaya karar veremeyecektir