Arabuluculuğa İlişkin Temel İlkeler

İradi Olma

Taraflar, arabulucuya başvurmak, süreci devam ettirmek, sonuçlandırmak veya bu süreçten vazgeçmek konusunda serbesttirler. Şu kadar ki dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin 18/A maddesi hükmü saklıdır. (HUAK m. 3/1).

Taraflar, sürecin iradî olması çerçevesinde, arabuluculuk faaliyetinin başlangıcında da sürecin hangi kapsamda ve nasıl yürütüleceğini belirleyebilirler. Arabuluculuk faaliyetinin iradî olmasının gereği olarak, tarafların başladıkları bu süreci devam ettirip ettirmemek konusunda da serbestileri söz konusudur. Taraflar istedikleri zaman bu süreçten çekilebilirler, onların artık bu yolla uyuşmazlığı çözmek istememelerini de kabul etmek gerekir.Bununla birlikte, dava şartı arabuluculuk sürecinde, arabulucu tarafından kanun koyucunun öngördüğü sürelerin özellikle soğuma süresi olarak etkin kullanılması, taraflara uyuşmazlık ile ilgili risk analizi yapabilme olanağı tanınması son derece önemli ve gereklidir.

Arabuluculuk sürecinin nasıl sonuçlandırılacağı taraflara bağlıdır. Uyuşmazlığı tamamen çözen bir anlaşmaya varılabileceği gibi, kısmen çözüme varılabilir veya farklı bir çözümle de arabuluculuk faaliyeti sonuçlandırılabilir. Yani, süreç her zaman uzlaşma ve anlaşmayla sonuçlandırılmak zorunda değildir. Bu durum, arabuluculuğun esnek yapısının da bir gereğidir.

Eşitlik

Taraflar, gerek arabulucuya başvururken gerekse tüm süreç boyunca eşit haklara sahiptirler (HUAK m. 3/1). Arabulucu, taraflar arasında eşitliği gözetmekle yükümlüdür HUAK m. 9/3).

Arabulucu, süreç boyunca taraflara eşit davranma ve onların gereksinimleri doğrultusunda adil olma ilkelerini gözetmekle yükümlüdür (TAEK m. 1).Arabulucu, görevini şahsen, özenle, makul sürede, güven içinde, tarafların etkin katılımıyla, hakkaniyete uygun, taraflara yeterli söz hakkı vererek ve katılımcılar arasında karşılıklı saygı gösterilmesini sağlayacak biçimde yerine getirmelidir (TAEK m. 5/1). Taraflardan biri arabuluculuk sürecini, uyuşmazlık konularını ve uzlaşma seçeneklerini kavramakta güçlük çekerse veya arabuluculuğa etkin bir biçimde katılmakta zorlanırsa; arabulucu, böyle bir durumdaki tarafın katılma, anlama ve kendi kararını verme hakkına uygun olacak şekilde, hukuki yardım almasını önermek de dahil olmak üzere gerekli değişiklik önerilerini getirmeli, hatta gerekiyorsa arabuluculuğu bitirmelidir (TAEK m. 5/8).

Taraflar, arabuluculuk yoluna başvururken ve süreç boyunca eşit haklara sahiptir. Eşitlik, hemen her konuda, özellikle de uyuşmazlığın çözümünde öncelikle göz önünde tutulması gereken Anayasal bir ilkedir. Eşitlik hem yargılama yapılarak varılan çözüm yöntemlerinde hem de yargılama yapılmadan varılan çözüm yöntemlerinde ortak bir ilkedir. Ancak, her iki çözüm yönteminde uygulanması ve alanı belirli farklılıklar taşımaktadır. Bu farklılıklar, uyuşmazlık çözüm yönteminin niteliği ve tarafların bu yöntem içindeki konumlarından kaynaklanmaktadır. Kendisini diğer tarafla tam olarak eşit hissetmeyen veya kanunen böyle muamele görmeyen bir tarafın, uzlaşmasından değil, mecburen bir sonuca katlanmasından söz edilebilir. Kanun önünde eşit olma ve uyuşmazlık çözüm sürecinde eşit haklara sahip olma, bir uyuşmazlık hangi yolla çözülürse çözülsün gözetilmesi gereken bir ilkedir. Bu ilke, yargı organları önünde de uyuşmazlıklar çözülürken, adil yargılanma ve hukukî dinlenilme hakkının bir gereğidir^[1]. Aynı şekilde, silahların eşitliği ilkesi olarak da ifade edilen, yargılamada tarafların eşit hak ve imkânlara sahip olması, her zaman göz önünde tutulmalıdır. Benzer bir durum arabuluculuk yoluyla uyuşmazlığın çözümünde de söz konusudur. Taraflardan birini dışlayarak veya ona daha az söz hakkı vererek varılan sonuçta, gerçek bir uzlaşmadan ya da anlaşmadan söz edilemez. Devlet yargısı önünde eşit olan tarafların, iradî olarak başlatıp yürüttükleri arabuluculuk sürecinde de eşit olmamaları düşünülemez. Bu ilke ile bu durum çok açık ve tüm süreci kapsayacak şekilde vurgulanmıştır.

Gizlilik

Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça arabulucu, arabuluculuk faaliyeti çerçevesinde kendisine sunulan veya diğer bir şekilde elde ettiği bilgi ve belgeler ile diğer kayıtları gizli tutmakla yükümlüdür (HUAK m. 4/1).

Arabulucu, kural olarak kendisine sunulan veya başka türlü elde ettiği bilgi ve belgeleri gizli tutmakla yükümlüdür. Ancak, taraflar, isterlerse bunun aksini kararlaştırabilirler; aksini kararlaştırma açık şekilde olmalı, arabulucu açık bir irade yoksa, yorumla bu sonuca varamamalıdır. Arabulucu, bir yönüyle kendisine başvurulan uyuşmazlık konusunda tarafların sırdaşıdır. Tarafların kendisi ile paylaştığı bu sırları saklamak durumundadır. Bu yönüyle arabulucu, sır saklama yükümlülüğü altında bulunan kişilerden biri sayılacaktır ve kanunların öngördüğü çerçevede bir yargılamada tanıklıktan çekinme ya da kanunî bir zorunluluk olmadıkça sır saklama yükümlülüğü altında olacaktır. Arabulucunun bu yükümlülüğe uymaması durumunda, HUAK’da belirtilen sicilden silinme veya cezaî yaptırımlara muhatap olma sonucu ile karşılaşması söz konusu olabileceği gibi, tarafların ayrıca arabulucunun hukukî sorumluluğu yoluna gitmesi de mümkündür.

Aksi kararlaştırılmadıkça taraflar ve görüşmelere katılan diğer kişiler de bu konudaki gizliliğe uymak zorundadırlar (HUAK m. 4/2).

Arabulucu, tarafların arabuluculuk sürecinde nasıl hareket ettiği hakkında, sürece katılmayan üçüncü kişilere bilgi vermemelidir (TAEK m. 6/2). Arabuluculuk sürecinde taraflardan biriyle özel oturumda bir araya gelen arabulucu, bu özel oturumda edindiği hiçbir bilgiyi, bilgiyi veren tarafın rızası olmadan, doğrudan veya dolaylı olarak diğer tarafa aktarmamalıdır (TAEK m. 6/3).

Gizlilik kuralına uyma yükümlülüğü, arabulucunun yanında çalışan kişiler, denetim ve gözetimi altında ilgili mevzuat çerçevesinde staj yapanlar, Bakanlık ve Kurul görevlileri yönünden de geçerlidir(HUAK Yönetmeliği m. 6/3). Gizlilik kuralına aykırı hareket eden arabulucunun; hukuki ve cezai sorumluluğu saklı olup, sicilden silinmesine karar verilebilir(HUAK Yönetmeliği m. 6/4).

Tarafların devlet yargısı dışında, arabuluculuk yoluyla uyuşmazlığı çözmek istemelerinin en önemli sebeplerinden biri, aralarındaki uyuşmazlığın üçüncü kişilerce bilinmesini istememeleridir. Mahkeme önünde yapılan yargılamada, özellikle duruşmaların alenî olması, temelini Anayasada bulan bir kuraldır, gizlilik istisnadır. Gizlilik, bazen tarafların mahkeme dışındaki uyuşmazlık çözüm yoluna başvurmalarındaki en önemli etken olabilir. Önemli ticarî ilişkileri olan iki tarafın, yüksek meblağlara varan bir konuda uyuşmazlık içinde olduklarını üçüncü kişilerin bilmesi, onların piyasadaki itibarlarını ve iş ilişkilerini etkileyebilir ya da iki taraf arasında sır niteliğindeki birtakım hususların kamuoyu önüne çıkması istenmeyebilir. Karşılıklı suçlamalarla yürütülen bir yargılamadan sonra, tarafların tekrar eski ilişkilerini sürdürmeleri mümkün değildir. Bununla birlikte, gizli ve sadece taraflar arasında kalan bir uyuşmazlık çözüm sürecinde, tarafların daha dikkatli davranması, birbirlerine zarar vermek yerine uyuşmazlığı çözmeye odaklanmaları mümkün olacaktır. Bu ise, çözümün daha kolay bulunmasına yardımcı olacağı gibi, duygusal tepkiler yerine, tarafların kendi kontrollerinde mantıkî çözüm arayışlarını mümkün kılacak, bundan sonra da ilişkilerin sürdürülmesine katkı sağlayacaktır. Gizlilik, tarafların kendi aralarında söz konusu olduğu gibi, arabulucu bakımından da dikkat edilmesi gereken bir ilkedir. Ancak, her iki yönüyle de gizlilik, tarafların iradelerine bağlıdır. Gizliliğe aykırı davranmanın yaptırımı da ayrıca düzenlenmiştir.

Beyan veya Belgelerin Kullanılamaması

Taraflar, arabulucu veya arabuluculuğa katılanlar da dâhil üçüncü bir kişi, uyuşmazlıkla ilgili olarak hukuk davası açıldığında yahut tahkim yoluna başvurulduğunda, aşağıdaki beyan veya belgelerişekline bakılmaksızın(HUAK m. 5/2) delil olarak ileri süremez ve bunlar hakkında tanıklık yapamaz (HUAK m. 5/1):

1. a) Taraflarca yapılan arabuluculuk daveti veya bir tarafın arabuluculuk faaliyetine katılma isteği.

Tarafların arabuluculukla ilgili daveti veya bir tarafın arabuluculuk faaliyetine katılma isteği gizlilik kapsamındadır. Çünkü, taraflar, aralarındaki uyuşmazlığın daha sonra da olsa alenileşmesini ya da böyle bir yolla çözüm arayışı içinde olduklarının öğrenilmesini istemeyebilirler.

1. b) Uyuşmazlığın arabuluculuk yolu ile sona erdirilmesi için taraflarca ileri sürülen görüşler ve teklifler.

Uyuşmazlığın arabuluculuk yolu ile sona erdirilmesi için taraflarca ileri sürülen görüşler ve teklifler de yasak kapsamındadır. Çünkü, taraflar daha sonra bu görüş ve tekliflerle bağlı olmayacaklarını bilmenin rahatlığıyla, özgür ve samimi bir ortamda uyuşmazlığı müzakere edip sonuçlandırmaya çalışacaklardır.

1. c) Arabuluculuk faaliyeti esnasında, taraflarca ileri sürülen öneriler veya herhangi bir vakıa veya iddianın kabulü.

Bu konudaki diğer bir yasak, arabuluculuk faaliyeti esnasında, taraflarca ileri sürülen öneriler veya herhangi bir vakıa veya iddianın kabulüdür. Yukarıda açıklanan gerekçe yanında, diğer bir gerekçe de, tarafların arabuluculuk görüşmeleri sırasında kabul ettikleri vakıa ve iddialarla bağlı olmama yönündeki istekleridir. Yargılama dışında, özgür bir müzakere ortamında kabul edilen vakıa ve iddialarla bağlı olacağını düşünen taraflar, çok dikkatli davranacaklar, tartışma ve görüşmede istenen samimiyet sağlanamayacaktır. Söylediklerinin daha sonra aleyhlerine kullanılma ihtimali, tarafların açık olmaması sonucunu doğuracaktır. Bu ise, arabuluculukta sağlıklı sonuç almaya engeldir.

ç) Sadece arabuluculuk faaliyeti dolayısıyla hazırlanan belgeler.

Sadece arabuluculuk faaliyeti dolayısıyla hazırlanan belgeler de gizliliğe dahildir. Bu bent, niteliği gereği özel bir öneme sahiptir. Bu bentle, tarafların uyuşmazlık sebebiyle sahip oldukları ve delil olarak kullanılacak tüm belgeler değil, sadece arabuluculuk dolayısıyla hazırladıkları belgeler yasak kapsamında tutulmuştur. Aksi halde, arabuluculuk faaliyeti sonuçsuz kalıp yargı yoluna başvurulduğunda, delil kullanmak, bir sonuca varmak mümkün olamaz. Eğer taraflar arabulucuya başvurmadan önce bazı belge ve bilgilere sahiplerse, arabuluculuk faaliyeti söz konusu olmasa da bu tür belge ve bilgileri kullanabilecek durumdaysalar, sırf arabulucuya başvurmuş ve bu belgeleri orada da kullanmış olmaları, daha sonra yargılamada bu belgelere dayanmalarına engel teşkil etmez. Ancak, bazı belgeler daha önce mevcut olmayıp, sadece arabuluculuk sebebiyle hazırlanmışsa (örneğin, arabuluculuğun başında, tarafların birtakım ikrarları, müzakere sırasında ara sonuç olarak hazırlanan belge ya da tutanaktaki borç ikrarı ya da kusur oranını kabul gibi), bu belgeler daha sonra yargılama aşamasında kullanılamayacaktır.

Söz konusu bilgilerin açıklanması mahkeme, hakem veya herhangi bir idari makam tarafından istenemez. Bu beyan veya belgeler, birinci fıkrada öngörülenin aksine, delil olarak sunulmuş olsa dahi hükme esas alınamaz. Ancak, söz konusu bilgiler bir kanun hükmü tarafından emredildiği veya arabuluculuk süreci sonunda varılan anlaşmanın uygulanması ve icrası için gerekli olduğu ölçüde açıklanabilir (HUAK m. 5/3).

Beyan ve belgelerin kullanılamaması, arabuluculuğun konusuyla ilgili olup olmadığına bakılmaksızın, hukuk davası ve tahkimde uygulanır (HUAK m. 5/4).Yasağın geçerli olması için, arabuluculukta söz konusu olan uyuşmazlıkla, daha sonra ortaya çıkan hukuk davaları ve tahkimdeki uyuşmazlık konusunun aynı olması, örtüşmesi şart değildir. Böylece, yasağı dolaylı olarak delme yönünde kötü niyetli davranışların önüne geçilmesi amaçlanmıştır.

Bununla birlikte, hukuk davası ve tahkimde ileri sürülebilen deliller, sadece arabuluculukta sunulmaları sebebiyle kabul edilemeyecek deliller hâline gelmez (HUAK m. 5/5).Arabuluculuk faaliyeti söz konusu olmasaydı dahi, taraflar bir delili ellerinde bulunduruyor veya elde edebiliyor ve aynı zamanda mahkeme veya tahkimdeki yargılamada o uyuşmazlık için caiz delil olarak kullanabiliyorsa, sırf daha önce bir arabuluculuk faaliyetinde kullanılması, delilin geçerliliğini etkilemeyecektir.

Beyan ve belgelerin kullanılamaması ilkesi, gizlilikle ilgili ilkenin devamı niteliğinde olup, daha özel ve sık karşılaşılabilecek bir durumu açıklığa kavuşturmaktadır. Çözümü için arabuluculuk yoluna başvurulan bir uyuşmazlık hakkında, daha sonra doğrudan veya dolaylı bir yargılama yapılabilir. Bu durum, tarafların arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşamamalarından kaynaklanabileceği gibi, kısmî bir anlaşma sebebiyle de ortaya çıkabilir veya taraflar bu uyuşmazlık konusunda anlaşmış olabilirler, ancak bu uyuşmazlıkla bağlantılı başka uyuşmazlıklar ortaya çıkabilir.

Arabuluculuk konusundaki temel ilke olan gizlilik, tarafların aralarındaki uyuşmazlığın kendisinin, içeriğinin ve uyuşmazlık içinde kullanılan bilgi ve belgelerin de gizli kalmasını gerektirir. Bu gizliliğin korunacağına olan güven, tarafları arabulucuya başvurma konusunda daha fazla teşvik edecektir. Bu sebeple, ilkede, gizlilik ilkesine ilişkin olarak arabuluculuk faaliyeti sırasındaki beyan, bilgi ve belgelerin kullanılamayacağı haller, kapsamı çizilerek belirtilmiş, böylece uygulamada ortaya çıkabilecek tereddütler engellenmek istenmiştir. Bu ilke, gizlilikle ilgili genel hükümden daha özel bir düzenlemeyi içermekte olup, tarafların gizlilik konusunu özel olarak kararlaştırmamış olmaları hâlinde dahi, ilkede belirtilen beyan ve belgelere delil olarak dayanmanın ve delil olarak dikkate alınmasının önüne geçmektedir. Şüphesiz tarafların karşılıklı açık iradeleri ile bu beyan ve belgeler delil olarak kullanılabilir.

HUAK m. 5 hükmü uyarınca ihtiyari arabuluculuk sürecindeki belgeler (ilk oturum tutanağı (HUAK m.16) ve son tutanak (anlaşma/anlaşamama) (HUAK m. 17) uyuşmazlıkla ilgili hukuk davası açıldığında, gizlilik kapsamında, delil olarak ileri sürülemeyen (kullanılamayan) belgelerdir. Dava şartı arabuluculuk sürecindeki anlaşamama son tutanağı (7036 sayılı K. m. 3/2) HUAK m. 5/3, c. 3 hükmü uyarınca dava şartını sağlayan aleni bir belgedir. Bununla birlikte, gerek ihtiyari gerekse dava şartı arabuluculuk sürecinde hazırlanan anlaşma belgesi (HUAK m. 18) bir özel hukuk sözleşmesidir ve aleni bir belgedir; madde gerekçesinde de bu husus açıkça belirtilmiştir “İkinci fıkrada, anlaşma belgesinin etkisi düzenlenmiştir. Taraflar varılan anlaşmayı mevcut haliyle uygulamak isterlerse arabuluculuk sonunda düzenlenen belge genel hükümlere tâbi olacaktır.”.