Banka ve Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılmasının Cezası Nedir?

Bilişim alanındaki suçların düzenlenmesi bakımından mukayeseli hukuka bakıldığında iki temel sistemin uygulandığı görülmektedir: Kanun koyucular bu alandaki suçları karşılamak için mevzuatlarında ya ayrı özel bir kanun yapmakta, ya da mevcut ceza kanunları içinde düzenleme gerçekleştirmektedirler. Yeni Türk Ceza Kanununda ise, bu alandaki suçlar hem Bilişim Suçları adı altında bir bölümde düzenlenmiş, hem de hırsızlık, dolandırıcılık gibi suçlar içerisinde düzenlenmiştir.

Mukayeseli hukuktaki gelişmelere paralel olarak, Yeni Türk Ceza Kanununda Bilişim Suçları bölümünde yer alan önemli ve olumlu düzenlemelerden birisi 245. madde ile “banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılması”nın suç tipi olarak kabul edilmesidir.

5237 sayılı TCK’nun 245.maddesi, 765 Sayılı TCK’nun 525/b.2 maddesindeki “bilişim sistemi aracılığıyla hukuka aykırı yarar sağlamak suçu” içerisinde değerlendirilen “banka veya kredi kartlarının yetkisiz kullanımı eylemi” ile örtüşmektedir . Ancak bilindiği üzere, 765 Sayılı TCK 525/b.2’deki “Bilişim sistemi aracılığıyla hukuka aykırı yarar elde edilmesi suçu”nun banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılması suretiyle hukuka aykırı yarar elde edilmesi suçunu kapsayıp kapsamadığı konusunda değişik görüşler ve farklı Yargıtay kararları verilmiştir. Tartışmaları sonlandırmak isteyen Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 10.04.2001 tarih ve 2001/76-30 E; 2001/757 K sayılı ilamıyla hangi eylemlerin bilişim sistemi aracılığıyla hukuka aykırı yarar elde edilmesi olduğuna açıklık getirmiştir.

Yargıtay CGK kararından sonra, 525/b.2 maddesindeki eylemler bilişim sistemi aracılığıyla hukuka aykırı yarar elde etme suçunun maddi unsuru olarak kabul edilmesine rağmen tartışmalar yine bitmemiş; bu kez de suçun aracı olan banka kartının veya kredi kartının fail tarafından ele geçirilme biçimine göre suçun dolandırıcılığa mı, yoksa banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçu yoluyla hukuka aykırı menfaat elde etme suçu mu olduğu tartışılmaya başlanmıştır.

Uygulamada görülen bu tür tartışmaların sonlandırılması için Yeni TCK’na 245.madde kabul edilmiş ve maddenin gerekçesinde de bu amaç açıkça belirtilmiştir. Gerekçede; “Aslında hırsızlık, dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma ve sahtecilik suçlarının ratio legis’lerinin tümünü de içeren bu fiillerin, duraksamaları ve içtihat farklılıklarını önlemek amacıyla, bağımsız suç haline getirilmesi uygun görülmüştür.” demektedir.

TCK 245.madde benzeri düzenlemeye karşılaştırmalı hukukta da rastlanmaktadır. Örneğin ABD’de 1986 tarihli “Elektronik Haberleşme Gizliliği Kanunu” (Electronic Communication Privacy Act) bankamatik kartının hukuka aykırı kullanımını, sahtesinin yapılmasını, sahte, tahrif edilmiş veya hukuk dışı yollardan elde edilmiş ya da diğer eyaletlerden veya başka memleketlerden çalınmış olan bankamatik kartının kullanılmasını suç saymaktadır. Yine ABD’de “Bilgisayar Dolandırıcılığı ve Kötüye Kullanma Kanunu” (Computer Fraud and Abuse Act) 1029. maddesinde, kredi kartı dolandırıcılığını yaptırıma bağlamıştır. Ayrıca yine ABD’de, banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılmasının önlenmesi için “Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılmasının Önlenmesi Kanunu” (Credit Card Fraud Act) adlı bir kanun da çıkarılmıştır. Hollanda’da 1 Mart 1993 tarihinde yürürlüğe giren kanunla, ceza kanunda değişiklik yapılmış ve manyetik kartlar marifetiyle sahtecilik yapılması suç olarak kabul edilmiştir. İsviçre’de, 01.01.1995 tarihinde yürürlüğe giren 17.06.1994 tarihli kanunla “Federal Ceza Kanunu”nda değişiklik yapılmış ve değişikliğin 148. maddesi ile banka ve kredi kartlarına ilişkin kötüye kullanımları suç olarak düzenlemiştir. Alman Ceza Kanunu’nun 266.b maddesi ile kendisine çek veya kredi kartı verilmesi suretiyle sağlanan imkânı, kartı çıkaran kurumun ödeme yapmasına vesile olmak amacıyla kötüye kullanmak ve kuruma zarar vermek yaptırım altına alınmıştır.

Suçla Korunan Hukuki Değer

Bilişim suçlarının genel olarak, ekonomik bir yarar ya da zarar sağlayan mahiyetleri itibariyle bir tür “ekonomik suç” kategorisinde olduğu kabul edilmektedir. Zaten TCK 245. maddesinde “kendisine veya başkasına yarar sağlayan kişi” şeklindeki ifadelerle bu suçun ekonomik niteliği vurgulanmaktadır. Maddenin gerekçesinde de; “Madde, banka veya kredi kartlarının hukuka aykırı olarak kullanılması suretiyle bankaların veya kredi sahiplerinin zarara sokulmasını, bu yolla çıkar sağlanmasını önlemek ve failleri cezalandırmak amacıyla kaleme alınmıştır” demektedir. Gerekçede belirtildiği üzere, bu suç ile hırsızlık, dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma ve sahtecilik suçlarının kredi kartları kullanılarak işlenmiş hali düzenleme altına alınmak istenmiştir.

Diğer bir anlatımla, TCK 245. madde ile korunmak istenen hukuki değer karma bir nitelik taşımaktadır. Çünkü hırsızlık, dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma ve sahtecilik suçlarıyla korunmak istenen hukuki değerler TCK 245. madde ile de korunmaktadır. Hırsızlık suçuyla kişilerin malvarlığı, güveni kötüye kullanma suçuyla kişilerin birbirine karşı duyduğu güven, sahtecilik suçuyla ise devlet tarafından verilen güvence ile belgelere olan güven korunmak istenmektedir. Ancak bu karma niteliğe rağmen, suçla korunan hukuki değerler arasında en baskın olanı kişinin malvarlığıdır. Zira söz konusu suçun işlenmesiyle, kişinin malvarlığı üzerinde ciddi kayıplar ortaya çıkmaktadır.

Öğretide TCK 245 ile düzenlenen suçun, korunan hukuki değer gözetildiğinde aslında malvarlığına karşı suçları düzenleyen TCK’nun Onuncu Bölümünde (TCK 141-170) düzenlenmesi gerektiği; bilişim alanında suçlar başlığı altında düzenlenmekle yasanın sistematiğinin bozulduğu eleştirileri getirilmektedir. Buna gerekçe olarak da, maddenin koruduğu hukuksal değerin bireyin mal varlığı olması gösterilmektedir. Aksi görüşü savunanlar ise, TCK 245.maddesinin, eski yasadaki karşılığı olan TCK 525/b.2’deki düzenleme ve bu düzenlemeyi açıklığa kavuşturan yukarıda tarih ve sayısı belirtilen Yargıtay CGK kararı ile birlikte değerlendirildiğinde ve maddenin gerekçesi de gözetildiğinde, maddenin bilişim alanındaki suçlar bölümünde düzenlenmesinin doğru olduğunu belirtmektedirler.

Kanaatimizce, gerek TCK 245. maddesine 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girdikten sonra, gerek 29.06.2005 gün ve 5377 kanunla eklenen 4. fıkrayla bu suçu işleyen failler yönünden şahsi cezasızlık sebeplerinden yararlanma olanağı getirilmesi ve 06.12.2006 gün ve 5560 sayılı kanunun 11. maddesi ile eklenen 5. fıkrayla, bu suçu işleyen faillere malvarlığına karşı işlenen suçlar bölümünde yer alan etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması imkanının sağlanması ve gerekse maddeyle bireyin malvarlığının korunuyor olması nedeniyle, bu yasal düzenleme TCK’nun Onuncu Bölümünde düzenlenmeliydi.

Suçun Fail ve Mağduru

Suç, fail bakımından bir özellik taşımamaktadır. Herkesin bu suçta fail olabilmesi mümkündür. Suçun oluşumu için gerekli olan yararın bizzat failin kendisi tarafından elde edilmiş olması suçun oluşumu için bir önkoşul değildir. Bu yararın, fail tarafından bir başkası adına da elde edilmesi mümkündür.

Madde metninde mağdur bakımından da bir özellik öngörülmemiştir. Dolayısıyla, herkesin mağdur olabilmesi mümkündür. Suçla korunan temel hukuki yarar malvarlığı olduğuna göre, suçun mağduru da öncelikle malvarlığında azalma olan kimsedir. Öte yandan TCK’nun 245/1 maddesinde, “kart sahibinden veya kartın kendisine verilmesi gereken kişi”den söz edilmekle, mağdur kavramı genişletilmiş ve kendisine kart verilmesi gereken kişi de koruma altına alınmıştır.

Banka veya kredi kurumları ise, suç işlenirken kendi şirketlerinin banka ve kredi kartları kullanıldığı, kendi sistemlerine zarar verildiği için suçta mağdur değildirler. Bunların sıfatı “suçtan zarar gören”dir. Suçun mağduru ile suçtan zarar gören kavramları birbirlerinden farklıdır. Şöyle ki, suçun mağduru suçtan doğan ceza ilişkisinin tarafı olduğu halde; suçtan zarar gören kimse, hukuk ilişkisinin tarafıdır ve iddiası esas itibariyle hukuksal nitelik taşımaktadır. Failin hayali hesaplar oluşturarak elde ettiği banka kartlarıyla işlemler yapması halinde ise, suçun mağduru banka veya kredi kuruluşudur .

Suçun Maddi Unsuru

(1) Genel Olarak

TCK 245. maddesinde üç ayrı suç düzenlenmiştir. Maddenin ilk fıkrasında, ne şekilde ele geçirilmiş olursa olsun, başkasına ait bir banka veya kredi kartını elinde bulunduran kimsenin, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kimsenin rızası olmaksızın, söz konusu kartı kullanarak veya kullandırtarak kendisine ya da bir başkasına çıkar sağlaması hali yaptırıma bağlanmıştır.

İkinci fıkrada ise, başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek sahte banka veya kredi kartı üretmek, satın almak, satmak, devretmek kabul etmek suç olarak kabul edilmiştir.

Maddenin üçüncü fıkrasında ise, ikinci fıkradaki eyleme bağlı olarak, yani sahte olarak üretilmiş olan ya da üzerinde sahtecilik yapılan bir kredi kartını kullanmak yoluyla kendisine ya da başkasına yarar sağlamak eylemi yaptırıma bağlanmıştır.

Başkasının Kartıyla Yarar Sağlama Suçu (md.245/1)

TCK 245/1. fıkrada; “Başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın bunu kullanarak veya kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar sağlarsa, üç yıldan altı yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır” denilmektedir.

Konunun daha iyi anlaşılması bakımından kısaca banka kartı ve kredi kartı üzerinde durmak gerekmektedir. 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanununun “Tanımlar” başlığını taşıyan 3. maddesinde;

“Banka kartı, mevduat hesabı veya özel cari hesapların kullanımı dahil bankacılık hizmetlerinden yararlanmayı sağlayan kart,

Kredi kartı, nakit kullanımı gerekmeksizin mal ve hizmet alımı veya nakit çekme olanağı sağlayan basılı kartı veya fiziki varlığı bulunmayan kart numarasını ifade ettiği belirtilmiştir.” şeklinde tanımlanmıştır.

Bu tanımlamadan da anlaşıldığı üzere, banka kartına sahip olabilmek için, kart hamilinin öncelikle bankada bir mevduat hesabının veya özel cari hesabının bulunması gereklidir. Banka kartı, kart hamiline ATM’ler üzerinden kendi hesabına ulaşmayı, hesabından para çekmeyi, havale yapmayı ve diğer bankacılık işlemleri yapmayı sağlamaktadır.

Kredi kartı ise, kredi kartı ile ödeme yapmayı kabul eden işyerlerinde nakit ödemeden mal ve hizmet alımını sağlamakta, ayrıca kolay kredi kullanma imkanı vermekte, banka ile kart hamili arasında yapılan sözleşme gereğince kişinin bankanın belirli koşullarla sağladığı kredi olanağından yararlanması sonucunu doğurmaktadır. Kredi kartının ödeme aracı olarak kullanılabilmesi, taşıyanın hesabında karşılık olmasına bağlı olmadığı gibi, bu hesabın varlığını da gerektirmez.

Kredi kartlarının hizmete sunulması ve kullanımı ile ilgili olarak esas itibariyle kredi kartını çıkaran banka veya kurum, kart hamili ve üye işyerinden oluşan üç taraflı bir sistem vardır. Bu sistemde kart hamili, anlaşmalı işyerinden mal ve hizmet şeklindeki gereksinmelerini karşılarken; bedeli nakden değil, ilgili satış belgesini imzalayarak ödemiş sayılır. Buna karşılık işyeri yetkilisi ise, sattığı mal veya hizmet bedelini kredi kartını çıkartan kurumdan tahsil eder. Kart hamili de anlaşma koşullarına uygun olarak kartı çıkartan banka veya kuruma ödeme yapar.

Her yıl artan sayıda kullanıma giren banka kartı ve kredi kart sayılar dikkate alındığında, bu yasal düzenlemenin önemi daha iyi anlaşılmaktadır.

Kısaca banka veya kredi kartları incelendikten sonra, TCK 245/1. fıkrasındaki düzenlemeye gelince, fıkrada başkasına ait bir banka veya kredi kartını her ne şekilde olursa olsun ele geçirdikten sonra kart hamilinin rızası dışında kullanarak ya da başkasına kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar sağlama fiili yaptırıma bağlanmıştır. Burada, banka veya kredi kartının, kullanan kişi tarafından nasıl ele geçirildiğinin bir önemi yoktur. Bu nedenle, kişinin kartı bulması, çalması ya da farklı bir biçimde elde etmiş olması cezalandırılmasına engel değildir. Önemli olan, kartı kullanan kimsenin hukuka aykırı yarar elde etmiş olmasıdır. Hukuka aykırı yarar, kredi kartıyla alışveriş yapılması, para çekilmesi ya da veri iletim ağlarında kartın kullanılması yoluyla veya diğer bir başka yolla elde edilmiş olabilir.

Banka veya kredi kartının hukuka aykırı yarar sağlanması için failin kendisi veya fail tarafından görevlendirilen bir başkası tarafından kullanılması arasında fark yoktur. Her iki durumda da suç gerçekleşmiş sayılır.

TCK 245/1. fıkrasında yazılı suçun gerçekleşmesinde kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası önem kazanmaktadır. Kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kimsenin rızası varsa faile ceza verilmeyecektir. Rızanın hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilebilmesi için, mağdurun rıza açıklama yeteneği bulunmalıdır. Rıza açıklamasında bulunan kimsenin ruh ve akıl sağlığının yerinde olması, rıza açıklama yeteneğini ortadan kaldıran bir durumun bulunmaması gereklidir. Rıza gösteren kimse, suç tipi ile korunan hukuki değerden ve yararlardan hangi oranda vazgeçtiğini ve karşılaşabileceği risk ve zararları biliyorsa, anlama yeteneğinin var olduğu kabul edilir.

Suç mağdurlarının birden fazla olması durumunda, tümünün rızasının bulunması gereklidir. Hepsi rıza göstermiş olmadıkça eylemin hukuka uy­gun olduğundan söz edilemez. Rıza açıklamasının kanuni temsilci tarafından yapılması olanağı bulunmamaktadır. Bunun istisnası, mağdurun yaş küçüklüğü veya akıl hastalığı gibi nedenlerle rıza açıklama yeteneği bulunmaması halidir. Mağdurun rızasının suçun işlendiği sırada veya suçun işlenmesinden önce açıklanmış olması gerekir. Failin eyleminden sonra açıklanan rıza, ey­lemi hukuka uygun hale getirmez.

Kartın sahibinin rızası dışında, hırsızlık, dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma veya yağma suçu işlenerek elde edilmesi halinde fail, işlemiş olduğu suçtan ve ayrıca TCK 245/1 madde hükmü uyarınca cezalandırılacaktır. Yargıtay da verdiği bir kararda bu yoruma katıldığını göstermektedir.

Uygulamada görülen bir sorun olarak, kart sahibinin, kartını kaybetmediği halde kaybetmiş gibi bankasını arayıp ve iptal işlemi gerçekleşene kadar da alışveriş yapması halinde failin ihlal ettiği suç tipinin tespitinde doktrinde farklı görüşler bulunmakta ise de, 5464 Sayılı Banka ve Kredi Kartları Kanunu’nun 37/1.maddesinde yapılan düzenleme ile tartışmalara son verildiği kanaatindeyiz. Şöyle ki, sözü geçen düzenlemede, banka veya kredi kartlarını kaybettiği ya da çaldırdığı yönünde gerçeğe aykırı beyan vererek kartı bizzat kullanan ya da başkasına kullandırtan kart hamillerinin ya da bu durumu bilerek kartı kullanan kişilerin bir yıldan üç yıla kadar hapis ve iki bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılması öngörülmüştür. Bu kanun TCK’ya göre özel bir kanundur. Dolayısıyla, hukukun temel ilkelerinden olan, özel kanun-genel kanun ilişkisi dikkate alınmalı ve faile 5464 Sayılı Kanunun 37. maddesinden ceza verilmelidir. Ayrıca 5464 Sayılı Kanun 23.2.2006 tarihinde kabul edilmiş ve 01.03.2006 tarih ve 26095 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Bu yönüyle de 5237 Sayılı TCK’dan daha sonraki tarihli bir kanundur. Hem özel kanun-genel kanun ilişkisi, hem de sonraki kanun-önceki kanun ilişkisi gözetildiğinde, 5464 Sayılı Kanun’un 37/1.maddesi, TCK’na göre öncelikle uygulanmalıdır.

Belli bir miktar para çekilmek ya da belirli bir alışveriş yapılmak üzere sahibinin rızası ile verilmiş kartın, bu yetki sınırları dışında kullanılması halinde ihlal edilen suç tipinin tespitinde de doktrinde tartışma yaşanmıştır. Bir görüşe göre, bu tarz bir olayda tamamen TCK 155’teki (765 Sayılı TCK 510) güvenin kötüye kullanılması suçunun unsurları bulunmaktadır ve bu nedenle güveni kötüye kullanma suçundan ceza verilmelidir denir iken; bizim de katıldığımız diğer bir görüşe göre, eğer fail tarafından belirlenen limit aşılacak olursa faile TCK 245/1.’den ceza verilmelidir. Çünkü maddenin 1. fıkrasında açıkça “her ne suretle olursa olsun ele geçirilen veya elinde bulunduran” ve “kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın” ifadelerine yer verilmiştir.

TCK 245. maddenin 1.fıkrasının uygulanmasıyla ilgili bir başka sorun, kredi kartının fiziki olarak değil de, sadece kart bilgilerinin kullanılması halinde eylemin hangi suç tipini ihlal edeceğiyle ilgilidir. Bir görüşe göre, fail her ne kadar fiili olarak banka veya kredi kartını ele geçirmemiş ise de, kart bilgilerini kullanarak kendisine menfaat sağladığından ve fiili olarak kart kullanılmadığından failin eylemini TCK 245. madde kapsamında değerlendirilemeyeceği, eylemin dolandırıcılık suçunu ihlal edip etmeyeceğinin tartışılması gerektiği savunulmuştur.

Ancak 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanununun 3/e maddesinin kredi kartını “nakit kullanımı gerekmeksizin mal ve hizmet alımı veya çekme olanağı sağlayan basılı kartı veya fiziki varlığı bulunmayan kart numarası” olarak tanımlaması karşısında, kredi kartının fiziki olarak ele geçirilmeden, sadece kart numarasının kullanılmasıyla da TCK 245/1 maddesinin ihlal edileceği kanaatindeyiz. Benzer olaylar karşısında, Yargıtayın da bu doğrultuda kararlar verdiği görülmektedir.

Ölen kişiye ait banka kartının, yakınları tarafından ATM cihazında kullanılarak, emekli maaşının çekilmesi eylemi de TCK 245/1 maddesini ihlal etmektedir. Yerleşik Yargıtay içtihatları da bu yöndedir. Bu eylemin birden fazla tekrarlanması halinde zincirleme suç hükümleri de uygulanmalıdır.

Kredi kartı veya banka kartının mağdurun eline geçmeden kurye veya bir başkası tarafından kullanılması halinde 765 sayılı yasa döneminde farklı görüşler ortaya atılmış ise de, 5237 sayılı TCY 245/1 maddesinin içeriği ve madde gerekçesi dikkate alındığında, kanaatimizce bu eylem TCY 245/1 maddesini ihlal etmektedir. Yargıtay bir kararında bu eylemi dolandırıcılık olarak kabul etmişse de bir başka kararında kredi kartının kötüye kullanıldığı suçunun ihlal edildiğine karar vermiştir.

765 sayılı ceza yasasının uygulandığı dönemde tartışmalara yol açan, bankamatik önünde kart sahibine yönelik yapılan hile ve desiselerle kartın ele geçirilmesi ve bankamatikten hasız yere para çekilmesi eylemi de, yeni ceza yasamızda 245/1 maddesini ihlal etmektedir.

Kartlarda Sahtecilik Yoluyla Yarar Sağlama Suçu (md.245/2-3)

TCK 245/2-3: “Başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek sahte banka veya kredi kartı üreten, satan, devreden, satın alan veya kabul eden kişi üç yıldan yedi yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(3) Sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir banka veya kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlayan kişi, fiil daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde, dört yıldan sekiz yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.” demektedir.

Maddenin ikinci fıkrasında, başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek sahte banka veya kredi kartı üretme, satma, devretme, satın alma ve kabul etme eylemleri yaptırıma bağlanmaktadır. Konunun daha iyi anlaşılabilmesi için kısaca bu kartların sahtelerinin nasıl oluşturulduğuna bakmak gerekmektedir.

Sahte Kart Ve Manyetik Şerit Sahteciliği (Skimming) :

a-Kısmi Sahtecilik: Gerçek bir kredi kartının üzerinde, ütüleme ve kesme gibi sahtecilik metotları kullanılmak suretiyle kartın içerik olarak değiştirilmesi ile yapılan sahteciliktir.

b-Değiştirilmiş Kart: Kredi kartları üzerindeki kabartma numaraların kesilerek değiştirilmesi veya gerçek kartların manyetik şeritlerine farklı bir bankaya ait kart bilgisinin kopyalanması ile yapılan kartlardır.

c-Külli Sahtecilik: Gerçek bir kredi kartının aynısının, kanuna aykırı yollarla tamamen sahtesinin imal edilip, yine aslına uygun olarak üzerine kart güvenlik unsurlarının basılarak sahtecilik ve dolandırıcılık amaçlı kullanılmasıdır.

d-Sahte Kart: Gerçek bir kredi kartının güvenlik unsurları da dahil olmak üzere, renk ve şekil özelliklerinin, çeşitli cihazlar vasıtası ile beyaz bir plastiğe işlenmesi ile oluşturulan kartlardır. Çeşitli şekillerde elde edilmiş geçerli manyetik şerit bilgileri, bu bilgilerle uyumlu şekilde hazırlanmış sahte kartlara kodlanmakta ve sahtecilik amaçlı kullanılmaktadır.

Uygulamada en çok kredi kartlarının kopyalanması yöntemine başvurulmakta olup, kopyalama işleminde iki yöntem sıkça kullanılmaktadır. Bunlar;

1-POS Terminalleri Üzerinden Kredi Kartı Kopyalanması: Bilindiği üzere kredi kartları üzerindeki manyetik şeritlerde müşterilere ait ad, soyadı bilgileri, kart numarası, son kullanma tarihi, güvenlik kodu gibi bazı bilgiler kayıtlıdır. Ele geçirilen kredi kartı POS cihazına benzer başkaca bir cihazdan (Skimmer) geçirilmek suretiyle kartta mevcut bulunan bütün bu veriler kayıt edilebilmekte ve daha sonra bu bilgiler Migros, Gima, Careffour gibi alış veriş firmalarına ait kartlara veya benzeri kartlara yüklenmek suretiyle kullanılabilmektedir.

2-ATM Cihazları Kullanılarak Kredi Kartı Bilgilerinin Kopyalanması: Günlük hayatta sıklıkla kullandığımız ATM cihazları üzerine bazı ilaveler yaparak ATM cihazının manipüle edilmesi ile gerçekleştirilir. Failler genellikle kamera görüntüsü bulunmayan ve şube uzağındaki ATM’leri seçerler ve bu sayede rahatça düzeneklerini kurabilirler.

ATM cihazlarında kart haznesinin ön kısmına yerleştirilen düzenek ile kart bilgileri kopyalanır, daha sonra kullanıcın şifresini girmesi için kullandığı tuş takımını görecek şekilde kayıt yapan mikro kameralar yerleştirilmek suretiyle veya tuş takımının altına kart hamilinin şifresini hafızasına alabilecek bir çipli düzenek konularak şifreler kaydedilir. Gün içerisinde müşterilerin olağan işlemlerini sorunsuz olarak yapmalarının akabinde şahıslar kurulan sisteme bağlı olarak kablosuz ağ ile uzaktan veya cihaz üzerindeki eklentileri sökmek suretiyle bu bilgileri elde ederler. Elde ettikleri bu bilgileri “white plastic” olarak tanımlanan boş kartlara veya manyetik şeridi olan herhangi bir karta yazdırmak suretiyle herhangi bir ATM cihazından rahatlıkla nakit para çekebilirler.

TCK 245/2. fıkrasındaki suçu oluşturan hareketler seçimlik hareketlerdir. Sahte kartı üretmek, satmak, satın almak veya kabul etmekten herhangi birisinin gerçekleşmesiyle suç oluşur. Bu suçun işlenmesi için aranan bir diğer şart, sahte olarak üretilen, satılan, devredilen, satın alınan ya da kabul edilen kartın, başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilmiş olmasıdır. Fıkranın içeriğinden anlaşılacağı üzere, bu suç tehlike suçudur, seçimlik hareketlerin yapılması cezalandırma için yeterlidir.

Uygulamada görülen ve doktrinde tartışma yaratan bir konu, failin bankaya yanlış veya sahte kimlik bilgisi vererek bankadan kredi kartı alması eyleminde, eylemin hangi suç tipini ihlal edeceğidir. Bir görüşe göre, bu durumda ele geçirilen kart gerçektir fakat banka yanıltılmak suretiyle kredi kartı sağlanmıştır. Dolayısıyla, fail artık TCK 245. maddeden cezalandırılmayacak, TCK 158/1.f’deki nitelikli dolandırıcılıktan cezalandırılacaktır.

Bir başka görüş,bu durumda belgede sahtecilik suçunun varlığının da tartışılması gerektiğinden bahsetmektedir ve yanlış bilgilerle başvuru formunun doldurularak kredi kartı elde edilmesi durumunda failin sahte bir belge oluşturduğu, kartın kullanılması durumunda ise belgede sahtecilik suçunun işlediğini ileri sürmektedir.

Kanaatimizce, bu eylemi değerlendirirken, 5464 Sayılı Banka ve Kredi Kartları Kanunu’nun 37/2 maddesinde yazılı “Kredi kartı veya üye işyeri sözleşmesinde veya eki belgelerde sahtecilik yapanlar veya sözleşme imzalamak amacıyla sahte belge ibraz edenler bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına mahkûm edilirler.” maddesi de dikkate alınmalıdır. Nitekim Yargıtay bir kararında bu duruma açıkça değinmekte, sahte kimlikle hesap açtıran faile kredi kartı verilmişse eylemin TCK 245/2, kart verilmemişse 5464 sayılı yasanın 37/2 maddesinde yazılı suçun oluşacağı kabul edilmiştir.

Maddenin üçüncü fıkrasında, sahte üretilen veya üzerinde sahtecilik yapılan bir banka veya kredi kartı kullanılması suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlama eylemi cezalandırılmıştır.Burada sahte kartı kullanan ile yarar sağlayan kişilerin aynı kişiler olması gerekmez.

Banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılması sonucunda, suçun oluşabilmesi için fail tarafından yarar elde edilmesi şarttır. Yarar elde edilmezse suç oluşmayacaktır. Bu yararın maddi yarar olması da şarttır. Ancak bu yararın fiilen elde edilmiş olması şart değildir. Yani failin elde ettiği yarar üzerinde fiilen hakimiyet kurmasına gerek bulunmayıp, yarar üzerinde tasarruf edebilecek durumda bulunması yeterlidir. Bu fıkrada tarif edilen suçta, suçun mağduru banka veya kartı çıkartan ilgili kurumdur.

TCK 245. maddesinin uygulanmasında ortaya çıkan bir sorun, eylemin hem 245/2. fıkrasını, hem de 245/3 fıkrasını ihlal etmesi halinde ortaya çıkmaktadır. Bir kısım görüşe göre, sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan kartın, başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek üretilmesi, satılması, devredilmesi veya kabul edilmesi suretiyle elde edilmiş olması durumunda, eylemin her iki fıkradaki suçları ihlal ettiği ve iki ayrı suçtan cezalandırılması gerektiği savunulurken; bir diğer görüşe göre, 3. fıkradaki suç işlenmeden önce 2. fıkradaki suç işlenmek zorunda olduğundan, kişiye sadece ceza miktarının daha ağır olması nedeniyle sadece 3. fıkra nedeniyle cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği savunulmaktadır.

Kanaatimizce, yukarıda anlatılan olayda, iki ayrı eylemden bahsedildiğinden ve 3. fıkrada 2. fıkraya atıf yapılmadığından, iki ayrı suçun işlendiği kabul edilerek sanığa iki ayrı eylemden dolayı ceza verilmelidir. Konuya ilişkin karar veren Yargıtay da iki ayrı suçun varlığını kabul etmiştir.

TCK 245/2-3 fıkralarının birlikte uygulanmalarının kabulünün ceza adaleti yönünden sorunlara yol açacağı açıktır. Şöyle ki, başkasına ait bir kredi kartını herhangi bir şekilde eline geçiren kişi, bu kartı kullanırken eylemini tamamlayamayıp teşebbüs aşamasında kalması halinde alabileceği ceza, TCK 245/3, 35 md.leri uyarınca 9 ay ile 27 ay arasında (asgari hadden ceza verilirse) olabilecekken; başkalarına ait hesaplarla ilişkilendirilerek üretilen sahte kartı üzerinde bulunduran kişi, kartı kullanmasa bile TCK 245/2 md.si uyarınca en az 3 yıl hapis cezası alacaktır. İlk durumda şüpheli teşebbüs aşamasında kalsa bile, suçu işlemeye yönelik bir irade de bulunmuş, suç işlemek ile işlememek arasındaki ahlaki çizgiyi aşarak suça eğilimi göstermiş olduğu halde; sahte kartı kabul eden ancak herhangi bir eylemde kullanıp kullanmayacağı veya suç işlemekten vazgeçip vazgeçmeyeceği belli olmayan bir şüpheliye, sadece sahte kartı bulundurduğu için asgari üç yıl hapis cezası verilmesi adil bir ceza uygulaması olarak görülmemektedir. Bu durumun uygulamada dikkat çekici sonuçlara yol açacağı, bu nedenle TCK 245/2 fıkrasının çok fazla uygulama alanı bulamayacağını düşünmekteyiz.

Manevi Unsur

Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunun manevi unsuru olarak doktrinde ve uygulamada belirginleşen görüş, suçun oluşumunda “genel kast”ı yeterli görmektedir. Ayrıca failin, yaptığı fiilin hukuka aykırı olduğunu bilmesi aranmayacaktır. TCK 4. maddesinde “Ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz” hükmünde bu durum açıkça belirtilmiştir.

Başka bir görüş ise, suçun oluşması için failde “hukuka aykırı yarar elde etme kastı”nın aranması gerektiğini belirtmekte olup, bu görüşe göre eğer failde yarar sağlamak maksadı dışında (örneğin sadece zarar vermek ya da kendisini ispatlamak gibi) başka bir kasıt varsa TCK 245/2’deki suç oluşmayacaktır.

Kanaatimizce, bu suçun işlenmesinde genel kastın varlığı aranmalıdır. Dolayısıyla failin bilerek ve isteyerek fiili gerçekleştirmiş olduğunun belirlenmesi cezalandırılması için yeterlidir. Maddede yazılı suçun taksirle işlenmesi ise mümkün değildir.

Suçun Özel Görünüş Biçimleri

(1) Teşebbüs

TCK 35. maddesinde belirtilen teşebbüs, failin işlemeyi amaçladığı bir suçun elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle sonuca ulaşamaması halidir. TCK 245. maddede tanımlanan suç, teşebbüse elverişli olan suçlardandır. TCK 245/1-3. fıkralarında suç, haksız yararın elde edilmesiyle tamamlanır. Bu aşamaya kadar gerçekleştirilen ancak failin elinde olmayan nedenlerle tamamlanamayan suçtan dolayı fail teşebbüs hükümleri gereğince sorumlu olacaktır.

TCK 245/2. fıkrasında ise, yukarıda anlatıldığı üzere, tehlike suçu düzenlenmiştir. Bu fıkraya göre, başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek sahte banka veya kredi kartı üretme, satma, devretme, satın alma veya kabul etme eylemleri cezalandırılmıştır. Suç, sahte kart üretme, satma, devretme veya kabul etme anında oluşur. Bu fıkradaki suçun oluşması için haksız yarar elde etmek şart değildir. Failin elinde olmayan nedenlerle fiilinin tamamlanamaması halinde hakkında teşebbüs hükümleri uygulanacaktır. Yargıtay kararları da bu yöndedir.

İştirak

Bilindiği üzere 5237 sayılı TCK’nda iştirak konusu, 765 sayılı TCK’nda yer alan iştirakten farklı düzenlenmiş ve asli fail – feri fail ayrımı terk edilmiştir. Yeni yapılan düzenlemeyle, fiilin işlenişi üzerinde kurulan hakimiyet ölçü olarak belirlenmiş, iştirak şekilleri ise, faillik, azmettirme ve yardım etme olarak sayılmıştır. TCK 245. maddedeki suç bakımından suça iştirakte herhangi bir özellik bulunmamaktadır. TCK 37, 38, 39 ve 40.maddelerindeki iştirake ilişkin genel kurallar burada da uygulanacaktır.

İçtima

5237 sayılı TCK’da, “kaç tane fiil varsa o kadar suç, kaç tane suç varsa o kadar ceza vardır” ilkesi benimsenmiş; bu ilkenin istisnaları ise, Kanunun Birinci Kitabının İkinci Kısmının Beşinci Bölümünde bileşik suç (md.42), zincirleme suç (md.43) ve fikri içtima (md.44) olarak belirtilmiştir.

TCK 245. maddede tanımlanan suçlar bileşik suç tanımına girmemektedir. Şöyle ki; bileşik suçlar, birden fazla hukuki konusu olan ya da başka bir deyişle çok ihlalli suçlardır. Dolayısıyla bu suçların işlenmesiyle birden çok hukuki değerin ihlal ediliyor olması, haklı olarak kanun koyucuyu bileşik suçları, bu suçların unsurunu ya da ağırlaştırıcı nedeni oluşturan suçlara oranla daha ağır bir şekilde cezalandırmaya itmektedir. Çünkü bileşik suçta failin ahlaki kötülüğü, bileşenleri oluşturan suçlara göre çok daha fazladır.

TCK 245. maddede yazılı suçların bileşeni olabilecek nitelikteki suç tipleri, dolandırıcılık (TCK m.157), hırsızlık (TCK m. 141), güveni kötüye kullanma (TCK m. 155), ve yağmadır (TCK m. 148). TCK bu suçlardan; hırsızlık suçunun basit şekli için bir yıldan üç yıla, güveni kötüye kullanma suçunun basit şekli için altı aydan iki yıla, dolandırıcılık suçunun basit şekli için ise bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası öngörmüştür. Her üç suçun da nitelikli hallerinin gerçekleşmesi halinde cezanın, yedi yıla kadar ulaşması mümkündür. Yağma suçunun basit şekli için ise altı yıldan on yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür. TCK 245/1’de yer alan banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçu için öngörülen ceza ise, üç yıldan altı yıla kadar hapis cezası ve beş bin güne kadar adli para cezasıdır. Görüldüğü üzere hırsızlık, güveni kötüye kullanma veya dolandırıcılık suçlarının bu suçun bileşeni olabileceği kabul edilse bile, suçun yaptırımı açısından düşünüldüğünde, yağma suçu açısından böyle bir sonuca ulaşılması mümkün değildir. Ayrıca diğer üç suçun nitelikli hallerinde cezanın üst sınırının, banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunun üst sınırından fazla olduğu da dikkate alındığında, ortada bir bileşik suç olmadığı açıkça görülmektedir.

TCK 245’te yer alan suçun bir bileşik suç olmadığının gösteren diğer bir husus ise bileşik suç için olmazsa olmaz bir şart olan, kanuni birleşmenin gerçekleşmemiş olmasıdır. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu da 19.02.1984 gün ve 1984/64 karar sayılı kararında, “…kaynaşan suçlardan birinin diğerinin unsuru veya ağırlaştırıcı sebebini teşkil ettiğinin yasada açıkça gösterilmesi şarttır ve bu şart suç ve cezaların kanuniliğinin gereğidir” ifadesiyle, bileşik suçta kanuni birleşme şartına vurgu yapmıştır. Öğretide de, birleşmenin mutlaka kanunda açık bir şekilde gösterilmesi gerektiği konusunda görüş birliği vardır.

TCK 245/1’deki suçun zincirleme şekilde işlenmesi mümkündür. TCK 43. maddeye göre, bir suçun aynı kişilere karşı farklı zamanlarda veya farklı kişilere karşı aynı zamanda işlenmesi halinde zincirleme suçtan bahsedilebilecektir.Başka bir deyişle, zincirleme suçun söz konusu olabilmesi için kural olarak aynı suç en az iki kez işlenmelidir. Bu suçlardan biri tamamlanmış, diğeri teşebbüs halinde kalmış olabileceği gibi; her iki eylem de teşebbüs halinde kalmış olabilir.

Bu konuyla ilgili tartışılması gereken konu, işlenen suç sayısının belirlenmesi bakımından, kullanılan kredi kartı sayısının mı, kart hamilinin mi yoksa kartı çıkaran banka sayısının mı esas alınacağıdır. Yargıtay süregelen uygulamasında, kredi kartının kötüye kullanılması suçunda, kullanılan kart sayısını esas almaktadır.Bunun sonucunda ise, TCK 245. maddesinin içerdiği ceza miktarları da göz önüne alındığında, sanıklara çok yüksek cezaların verilmesi söz konusu olmaktadır. Örnek vermek gerekirse, bir mağdurun cüzdanını çalan hırsız, mağdura ait cüzdandaki dört ayrı kredi kartını kullanarak harcama yapmış ise, dört ayrı suç işlediği kabul edilerek dört kez cezalandırılmaktadır. TCK 245/1 maddesinin yaptırımı, üç yıldan altı yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezasıdır. Dört kez bu cezanın uygulanması durumunda, diğer suçlara verilen ceza miktarları da dikkate alındığında, çıkan sonuç itibariyle, ceza adaleti bakımından Yargıtay’ın bu konudaki uygulamasına katılmıyoruz. Bu suç bakımından kullanılan kredi kartı sayısı yerine, kart hamili sayısının esas alınması, kart hamiline ait birden fazla kartın kullanılması halinde, cezanın takdirinde alt sınırdan uzaklaşılıp zincirleme suç hükümlerinin de uygulanmasının daha doğru bir yaklaşım olacağını düşünüyoruz.

Fikri içtima ile ilgili olarak, hırsızlık suçuyla TCK 245/1 aynı olayda birleşebilecek midir? Örneğin, mağdurun kredi kartının bulunduğu çantası çalınmışsa ancak fail yalnızca içerisindeki kartını alıp çantayı atarak kredi kartını kullanmak yoluyla haksız bir yarar elde etmişse fail hakkında TCK 44 maddesi uygulanacak mıdır? Bir görüş bu durumda TCK 44. maddenin göndermesiyle, sadece TCK 245/1 maddesinin uygulanacağını savunmaktadır. Kanaatimizce ise, 5237 sayılı Yeni Türk Ceza Kanunda “kaç tane fiil varsa o kadar suç, kaç tane suç varsa o kadar ceza vardır” ilkesi benimsenmiş olduğundan, hem hırsızlık suçundan hem de TCK 245/1 maddesinde yazılı suçtan cezalandırma yoluna gitmek gerekecektir. Nitekim Yargıtay kararları da bu doğrultudadır.

Uygulamada karşılaşılan bir başka sorun, failin ağa bağlı bir bankanın bilişim sistemine girerek mudilerden birisine ait hesaptan kendi hesabına para aktarması eylemidir. Bu eylemin TCK 142/2-e maddesini ihlal ettiği konusunda görüşler bulunmasına rağmen; Yargıtay tarafından bu eylemin TCK 244/4 maddesini ihlal ettiği kabul edilmiştir.

İçtima bakımından, ayrıca, yağma suçu ile TCK 245/1 düzenlemesini karşılaştırmak gerekmektedir. Örneğin failin mağdurdan yağma suretiyle kredi kartını alması ve karttan haksız şekilde yararlanması durumunda hangi düzenleme uygulanacaktır? Bir görüş, kartın zorla elde edilmiş olması durumunda bile yağma suçundan hüküm kurulamayacağını savunmaktadır. Bu görüşe göre, TCK 245/1 maddesindeki “her ne surette olursa olsun ele geçirme veya bulundurma” ifadesinden bu sonuca ulaşılmakta, bu da TCK 245/1’in uygulanmasını zorunlu kılmaktadır. Başka bir deyişle, suçun oluşması bakımından kartın ne şekilde ele geçirildiğinin önemi yoktur.

Buna karşı başka bir görüş 245/1 maddesindeki “her ne surette olursa olsun ele geçirme” tanımlamasının içine kartın yağma yoluyla ele geçirilmesinin de dahil olduğunu ancak bundan her olayda mutlaka 245/1’in uygulanması gerektiği yönünde bir sonuca varılamayacağını savunmaktadır. Çünkü, 245. maddede “fiil başka bir suç oluştursa bile yalnızca bu madde hükmü uygulanır” diye bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle de bu tip bir olayda TCK 44 gereğince, cezası en ağır olan kanun maddesi fail hakkında uygulanmalıdır. Bu görüşe göre, yağma suçunun basit hali TCK 148/1 maddesinde 6 aydan 10 yıla kadar hapsi gerektirir. Ancak 149.maddedeki nitelikli yağmada ise ceza 10 yıldan 15 yıla kadar hapistir. 150.madde ise yağma suçunda indirimi düzenlerken, 167.madde gereğince, “şahsi cezasızlık sebebi veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebep” yağma suçunda uygulanmayacaktır. Buna göre, TCK 44.maddenin göndermesiyle, bir somut olayda yağma suçunun cezası daha ağır olduğu için, fail yağmadan cezalandırılmalıdır.

Kanaatimizce ise, yukarıda anlatılan örnek olayda iki ayrı eylemden bahsedilmektedir. İlk eylem yağma olup, eylemin sona ermesiyle yağma suçu oluşmuş olacaktır. Sonrasında ikinci bir hareketle, yağma sonucu elde edilen kredi kartının kullanılması ayrı bir suçu oluşturmuş olacaktır. Ceza kanununun “kaç tane fiil varsa o kadar suç, kaç tane suç varsa o kadar ceza vardır” prensibi gereği iki ayrı eylemden de ceza verilmelidir. Nitekim Yargıtay kararları da bu yöndedir.

TCK 245/1 ile dolandırıcılık suçunun birlikte uygulanıp uygulanamayacağının TCK 44 anlamında değerlendirilmesi gerekirse; bir görüşe göre, TCK 245. maddedeki “her ne surette olursa olsun” ifadesinden yola çıkılarak, dolandırıcılık suçunun uygulanamayacağı, kredi kartının hileli davranışlarla sahibinin elinden alınmasından sonra bu kartın kullanılarak makineden para çekilmesi eyleminin TCK 245. maddesinden ayrı değerlendirilemeyeceği ileri sürülmüştür. Kanaatimiz, özellikle dolandırıcılık suçunda, suçun gerçekleşme aşamaları, failin saiki de göz önünde bulundurularak, Yeni Türk Ceza Kanunun her iki eylemin ayrı ayrı cezalandırılmasına imkan verdiği yönündedir.

Özel belgede sahtecilik (TCK 207) yapılarak, TCK 245/3’ün ihlal edilmesi halinde ise, TCK 212. madde göz önüne alınmalı ve her iki eylemden cezalandırma yoluna gidilmelidir.

Şahsi Cezasızlık Sebepleri ve Cezayı Kaldıran Şahsi Sebepler

1)Şahsi cezasızlık sebepleri

Şahsi cezasızlık sebepleri, suçun icrası sırasında mevcut olan sebeplerdir. Somut olayda failin, şahsi cezasızlık sebebinin varlığını bilmesine gerek yoktur.

TCK 245/4. fıkrasında düzenlenen şahsi cezasızlık sebepleri, yasanın kabul edildiği ilk halinde bulunmamakla birlikte, 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı kanunla metne eklenmiştir. Bu durum, TCK 245. maddenin bilişim suçları bölümünde değil, malvarlığına karşı suçları düzenleyen TCK’nun Onuncu Bölümünde (TCK 141-170) işlenmesi gerektiğini de doğrulamaktadır.

TCK 245/4. fıkraya göre; “Birinci fıkrada yer alan suçun;

a) Haklarında ayrılık kararı verilmemiş eşlerden birinin,

b) Üstsoy veya altsoyunun veya bu derecede kayın hısımlarından birinin veya evlat edinen veya evlâtlığın,

c) Aynı konutta beraber yaşayan kardeşlerden birinin,

Zararına olarak işlenmesi hâlinde, ilgili akraba hakkında cezaya hükmolunmaz.”

Böylece malvarlığına karşı suçlarda olduğu gibi, bazı akrabalık ilişkileri şahsi cezasızlık sebebi olarak kabul edilmiştir. Bu düzenlemede, malvarlığına karşı işlenen suçlardan farklı olarak, ceza belirli oranda indirilmemekte, ceza tamamen ortadan kaldırılmaktadır. Bu konuda yargıcın takdir hakkı yoktur. Çünkü söz konusu düzenleme buyurucu niteliktedir.

TCK 245/4 fıkrasının uygulanması için; birinci fıkradaki suçun gerçekleşmiş olması şarttır. Maddenin diğer fıkralarındaki suçlar islenmişse 245/4’teki cezasızlık nedeni uygulanamayacaktır.

1a) Haklarında ayrılık kararı verilmemiş eşlerden biri;

Evliliğin suçun işlendiği sırada hukuken var olması zorunludur. Eşlerin fiilen ayrı yaşamaları önem taşımamaktadır. Mahkeme tarafından ayrılık kararı verilmişse, fail bu madde hükmünden yararlanamayacaktır. Türk Medeni Kanununa göre, mahkeme tarafından verilebilecek ayrılık kararı bir yıl ile üç yıl arasındaki bir süreyi kapsamaktadır. Bu süre sonunda taraflar boşanma davası açmazlarsa, evlilik devam etmekte olduğundan mahkemenin belirlediği süreden sonra işlenen suçlarda faile ceza verilemeyecektir.

Suç işlendikten sonra fail ile mağdur evlense bile, bu hüküm uygulanmayacaktır. Yasanın aradığı evlilik Medeni Kanun hükümlerine göre gerçekleştirilen evlilik olup, birlikte yaşama veya imam nikahı halinde bu hüküm uygulanmayacaktır.

b) Üstsoy veya altsoy veya bu derecede kayın hısımlarından biri veya evlat edinen veya evlâtlık:

Yasanın aradığı bu akrabalık bağlarının olup olmadığı Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre belirlenecektir. Medeni Kanunun 18. maddesinde yer alan “kayın hısımlığı kendisini meydana getiren evliliğin sona ermesi ile ortadan kalkmaz” hükmü de dikkate alındığında, evlilik sona erse bile, fail cezasızlık halinden yararlanabilecektir.

Yasa evlat edinen ve evlatlık için de, ceza sorumsuzluğu öngörmüştür. Medeni Kanuna göre, mahkeme kararıyla evlatlık ilişkisi kurulabileceğinden, evlatlık kararının kesinleşmesiyle yasanın sağlamış olduğu imkandan yararlanabilecektir.

c) Aynı konutta beraber yaşayan kardeşler;

Yasanın kabul ettiği bu hükmün uygulanabilmesi için, kardeşlerin aynı konutta sürekli olarak birlikte yaşamaları gerekmektedir. Kardeşlerin öz olması aranmamaktadır.

Cezayı Kaldıran Sebepler

Cezayı kaldıran sebepler, suç tamamlandıktan sonra gerçekleşmektedir. Suç tamamlandıktan sonra etkin pişmanlık gösterilmesi halinde, kişiye ceza verilmemekte veya cezasında indirim yapılmaktadır. Yeni TCK’da, etkin pişmanlığın düzenlendiği hükümlerden biri de, TCK 168. maddede yazılı, malvarlığına karşı işlenen suçlar açısından kabul edilmiştir.

06.12.2006 gün ve 5560 sayılı kanunla TCK 245/5. fıkraya, “birinci fıkra kapsamına giren fiillerle ilgili olarak, bu kanunun malvarlığına karşı suçlarla ilişkin etkin pişmanlık hükümleri uygulanacaktır” hükmü eklenmiş olup, bu fıkrada anlatılan hüküm TCK 168. maddesindeki hükümdür.

Burada düzenlenen etkin pişmanlık, suçun tamamlanmasından sonra, fail tarafından pişmanlık duyularak, mağdurun suçtan gördüğü zararın giderilmesi, uğradığı haksızlığın yarattığı sonuçların onarılması esasına dayanmaktadır. Önemli ve tartışma yaratan bir nokta, “bizzat pişmanlık göstermek” ibaresinden ne anlaşılması gerektiği üzerinedir. Bir kısım görüşe göre, failin pişmanlık duyarak bizzat zararı gidermesi gerektiği savunulurken; bir başka görüş, zararın bizzat fail tarafından karşılanmasını önemli görmeyip, mağdurun zararının giderilmesini yeterli görmektedir. Failin cezaevinde olması halinde zararı gidermesinin mümkün olmaması gibi özel hallerin varlığı da düşünüldüğünde, kanaatimizce de önemli olan mağdurun zararın giderilmesi olup, mağdurun zararının karşılanması haline öncelik tanımak gereklidir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu da verdiği bir kararında, bu konuya açıklık getirmiştir. Aynı yoruma katılan Yargıtay daire kararları da bulunmaktadır.

Failin etkin pişmanlıktan yararlanabilmesi için, suçtan bir zarar ortaya çıkmış olması gerekir. Eylem sonrası zarar doğmadığı takdirde, tazmin edilecek bir durum olmadığından bu yasa hükmü uygulanamayacaktır. Aynı şekilde eylemin teşebbüs aşamasında kalması halinde, tazmin edilecek bir zarardan bahsedilemiyorsa TCK 168/1 maddesi uygulanamayacaktır.

Etkin pişmanlık, kişisel bir ceza indirim nedeni olup, iştirak halinde gerçekleştirilen suçlarda faillerden birinin duyduğu pişmanlık sonucu tüm zararı gidermesinin diğer suç ortaklarının da bu maddenin sağladığı olanaktan yararlanmasını gerektirmez.

Yaptırım ve Usul Hükümleri

TCK 245/1’deki eylemde faile üç yıldan altı yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası verilecektir. Ceza seçimlik değildir. Yargıç, başkasına ait bir banka veya kredi kartını her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimseye, bu kimse kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın, bu kartı kullanarak veya kullandırtarak bir yarar elde etmişse hem belirtilen hapis cezasını, hem de adli para cezasını verecektir.

TCK 245/2’deki başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek sahte banka veya kredi kartı üreten, satan, devreden, satın alan veya kabul eden ya da banka veya kredi kartları üzerinde sahtecilik yapan fail ise, birinci fıkradakine göre daha ağır cezaya çarptırılacaktır. Bu kez faile verilecek cezanın alt sınırı üç; üst sınırı ise yedi yıl olacak ve faile ayrıca on bin güne kadar adli para cezası verilecektir.

Üçüncü fıkradaki eylemde ise, yani, sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan banka veya kredi kartını kullanarak kendisine ya da başkasına maddi yarar sağlayan kişiye ise dört yıldan sekiz yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası verilecektir. Burada önemli olan nokta, söz konusu eylemin başka bir suç oluşturmamasıdır. Eylem başka bir suç oluşturuyorsa ceza daha ağır olabilecektir.

TCK 245. maddede işlenen suçlar şikayete bağlı olmayıp, C.Başsavcılığı tarafından doğrudan soruşturma yapılır. Yargılama yapma yetkisi ise asliye ceza mahkemelerine aittir.

SONUÇ

Günümüzde hayatın pek çok alanında giderek artan biçimde banka kartları ve kredi kartlarının kullanılması ve bu kartlar yardımıyla işlenen suçlarda paralel biçimde artışların görülmesi nedeniyle, Yeni Türk Ceza Kanununda banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılmasının ayrı bir suç olarak düzenlenmesi ve ceza yaptırımına bağlanması yerinde bir düzenleme olmuştur.

Bu düzenlemeyle, 765 sayılı TCK döneminde banka kartları aracılığıyla işlenen suçlarda yerel mahkemelerde ve Yargıtay Ceza Daireleri arasında farklı kararların çıkmasının yarattığı karışıklık da giderilmeye çalışılmıştır.

Kanaatimizce bu suçun düzenleme yeri olarak Türk Ceza Kanununun Malvarlığı Aleyhine İşlenen Suçları kapsayan Onuncu Bölümde yer alması daha yerinde olurdu ancak, yukarıda değinildiği üzere 5377 ve 5560 sayılı yasalarla maddeye eklenen dördüncü ve beşinci fıkralarla, yasanın bulunduğu yer itibariyle içerdiği olumsuzlukların giderildiğini düşünmekteyiz.

TCK 245. maddesinin hukukumuza yeni girmesinin de etkisiyle, yürürlüğe girdiğinden beri süregelen uygulamalarda sorunlar yaşandığı görülmektedir. Bu konuda akla gelen en önemli sorun, aynı mağdura ait kartların ele geçirilmesi halinde, her kartın ayrı bir suç oluşturup oluşturmayacağı halidir. Doktrinde bu konuyla ilgili farklı görüşler ileri sürülse de, istikrarlı Yargıtay uygulamalarında her kart için ayrı bir suç oluştuğu kabul edilmektedir. Kanaatimizce, ortaya çıkan yüksek ceza miktarları da dikkate alınarak, aynı mağdurun farklı bankalara ait kartlarının kullanılması hali tek suç gibi kabul edilip, sanık hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanmalıdır.

Uygulamada yaşanan bir başka sorun, TCK 245/2-3 fıkrasında belirtildiği üzere, başkalarının banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek üretilen sahte kartı alıp kullanan sanığın, yasadaki düzenlemeye göre hem TCK 245/2, hem de TCK 245/3 fıkraları uyarınca cezalandırılması halidir. Bu halde sanığa asgari hadden ceza verilmek istense bile ortaya çıkacak ceza miktarı toplam 7 yılı bulacaktır. Sahte oluşturulmuş kartı kabul eden birinin, bu kartı kullanmak için aldığı hayatın olağan akışına uygun bir eylem iken, bunun ayrıca suç olarak düzenlenmesi sanık aleyhine ağır sonuçlar doğurmaktadır. Bu düzenleme yerine, kartları ileri teknoloji yardımıyla üreten ve bu yoldan kazanç sağlayan kişilere yönelik ayrı bir düzenleme ile yetinilmesi; sahte olarak üretilen kartları satın alan ve kabul eden kişilerin TCK 245/3 maddesi içerisinde düşünülmesi veya TCK 245/3. fıkranın, TCK 245/2. fıkrasının nitelikli hali olarak düzenlenmesinin daha uygun olacağı kanaatindeyiz. Nitekim uyuşturucu madde ile ilgili suçların düzenlendiği TCK 188. maddede uyuşturucuyu imal, ithal ve ihraç edenlerle; uyuşturucuyu satan, satışa arz eden, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden ve bulunduran kişilere farklı cezalar verilmektedir.

Uygulamada görülen bir diğer farklı uygulama, TCK 245/1 maddesinde etkin pişmanlık hükmünün uygulanmasında görülmektedir. Her ne kadar eylemde zarar gören mağdurun zararının bizzat sanık tarafından giderilmesi yönünde görüşler ve uygulamalar var ise de, kanaatimizce mağdurun zararın giderilmesi daha önemli olmakta olup, zararı kimin karşıladığı önemli değildir. Sanığın tutuklu olduğu hallerde, cezaevinden mağdur ile görüşüp zararını gidermesi olanağı bulunmadığından, zararın sanık dışında başkaları tarafından karşılanması, sanık haklarının korunması bakımından yeterli görülmelidir.