SGK’lı Kadının Doğum Borçlanması Nasıl Yapılır?

Boşanma gerekçesi sayılamayacak davranışlar

SGK’lı Kadının Doğum Borçlanması Nasıl Yapılır?

Soru: Çalışmadan önce doğum yapan bayanlar için doğum borçlanması onaylandı mı?

Cevap: Kanuna göre, doğum borçlanması yapabilmek için SGK’ linin çalışırken doğum yapmış olması gerekiyor. Bu sebeple de, borçlanılan sürelerin de SGK’ lı gibi değerlendirilmesi yasa gereğidir. Sigortalı çalışmadan önceki dönemlerde do­ğum yapan bayanları yasa kapsamına alan bir uygulama yayınlanmadı.

Doğum borçlanmasıyla ilgili olarak, SGK tarafından hazırlanan 2008/111 sayılı Hizmet Borçlanma İşlemleri Genelgesi’ne göre; “2008 yılı ekim ayı başından önce geçen ve bu tarihten sonra borçlanılan sürelerle bu sürelere ait kazançlar, 5510 sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılan ilgili kanun hükümlerine göre değerlendirile­cektir’’’’ denilmek suretiyle, doğum borçlanma sürelerinin 4/A (SGK’ lı olarak) si­gortalılık süresinden sayılacağı belirtilmiştir.

2010/106 sayılı yeni Hizmet Borçlanma İşlemleri Genelgesine göre; doğum borç­lanmasının statüsünün, sigortalının borçlandığı tarihteki sigortalılık statüsü olacağı, zorunlu sigortalılığı sona erdikten sonra isteğe bağlı sigortaya prim ödeyenlerden doğum borçlanması yapanların, borçlandırılan doğum sürelerinin 4/B (Bağ-Kur) kapsamında, sigortalılık olarak değerlendirileceğini de eklemiştir. İlk genelgede SGK’ lı sayılacağı yönündeki bölümün de kaldırıldığı, yeni genelgede öne çıkarıl­mıştır.

Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 2011/270 Esas Numaralı, 2011/8973 İçtihat Kara­rında;

“Uyuşmazlık, öncelikle 5510 sayılı Kanunun 41/1-a maddesi ile hukukumuzda ilk kez düzenlenen ve kısaca doğuma dayalı borçlanma olarak nitelendirilebilecek borçlanma hakkının, bu düzenlemenin yürürlük tarihinden önceki doğum olaylarına uygulanıp uygulanmayacağı, doğum sırasında aktif sigortalı olma şartının aranıp aranmayacağı noktalarında toplanmaktadır.’’

5510 sayılı Kanunun ’’Sigortalıların borçlanabileceği süreler” başlıklı, 41/1-a maddesinde;

“Bu Kanuna göre sigortalı sayılanların; Kanunları gereği verilen ücretsiz doğum ya da analık izni süreleri ile 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalı kadının, iki defaya mahsus olmak üzere, doğum tarihinden sonra iki yıllık süreyi geçmemek kaydırdı, hizmet akdine istinaden iş yerinde çalışmaması ve çocuğunun yaşaması şartıyla, talepte bulunulan süreleri, kendilerinin veya hak sahiplerinin yazılı talepte bulunmaları ve talep tarihinde 82. maddeye göre belirlenen prime esas günlük kazanç alt ve üst sınırları arasında olmak üzere, kendilerince belirlenecek günlük kazancın %32’si üzerinden hesaplanacak primlerini borcun tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde ödemeleri şartı ile borçlandırılarak, borçlandırılan süreleri sigortalılıklarına sayılır” hükmü düzenlenmiştir.

5510 sayılı Kanunla getirilen doğuma dayalı borçlanma hakkının, kanunun yürürlü­ğünden önceki doğum olaylarına uygulanmasını engelleyen bir düzenleme bulun­mamaktadır. Geçmişte hizmet akdine dayalı olarak zorunlu sigortalılık tescilinin yapılmış olması, bu haktan yararlanılabilmesi için yeterlidir. Bu tip borçlanmalarda, doğum öncesi sigortalılığın herhangi bir süreye tabi tutulamayacağı gözetilmelidir.

Doğum sırasında aktif sigortalı olma şartının aranıp aranmayacağı hususunda ise,

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 18.05.2011 gün ve 2011/10-311 Esas, 2011/322 Karar sayılı ilamı;

“Geçmişte hizmet akdine dayalı olarak zorunlu sigortalılık tescilinin yapılmış olma­sı, bu haktan yararlanabilmesi için yeterli sayılmalıdır. Kadının fiziksel yapısı, do­ğurganlık işlevi, aile yükümlülükleri ile çalışma yaşamındaki konumu yanında, do­ğum borçlanmasıyla amaçlanan sonucun tam olarak elde edilebilmesi için, bu tip borçlanmalarda aranan doğum öncesi sigortalılık, herhangi bir süre sınırına tabi tutulmamalıdır. Aksine bir yorum, kanunda bu yönde bir sınırlamanın olmadığı da gözetildiğinde, sosyal güvenlik hakkına bir aykırılık oluşturacaktır” şeklindedir.

Kadın İşçinin Doğum İzni Hakkı

Çalışan kadının hamilelik durumunda çalışma ve süt izni sürelerini açıklayan 4857 sayılı İş Kanunumuzun 74. Maddesinde bu konu açıklanmıştır. Kanun maddesi in­celendiğinde, kadın işçilerin doğumdan önce sekiz ve doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam on altı haftalık süre için çalıştırılmamaları esastır. Çoğul gebe­lik halinde doğumdan önce çalıştırılmayacak sekiz haftalık süreye iki hafta süre ek­lenir. Ancak, sağlık durumu uygun olduğu takdirde, doktorun onayı ile kadın işçi is­terse doğumdan önceki üç haftaya kadar iş yerinde çalışabilir. Bu durumda, kadın işçinin çalıştığı süreler doğum sonrası sürelere eklenir. Kadın işçinin erken doğum yapması halinde ise, doğumdan önce kullanamadığı çalıştırılmayacak süreler, doğum sonrası sürelere eklenmek suretiyle kullandırılır.

Yukarıda öngörülen süreler işçinin sağlık durumuna ve işin özelliğine göre doğum dan önce ve sonra gerekirse artırılabilir. Bu süreler hekim raporu ile belirtilir.

Hamilelik süresince kadın işçiye periyodik kontroller için ücretli izin verilir.

Hekim raporu ile gerekli görüldüğü takdirde, hamile kadın işçi sağlığına uygun da ha hafif işlerde çalıştırılır. Bu halde işçinin ücretinde bir indirim yapılmaz.

İsteği halinde kadın işçiye, on altı haftalık sürenin tamamlanmasından veya çoğul gebelik halinde, on sekiz haftalık süreden sonra altı aya kadar ücretsiz izin verilir. Bu süre, yıllık ücretli izin hakkının hesabında dikkate alınmaz. Kadın işçilere bir yaşından küçük çocuklarını emzirmeleri için günde toplam bir buçuk saat süt izni verilir. Bu sürenin hangi saatler arasında ve kaça bölünerek kul­lanılacağını işçi kendisi belirler. Bu süre günlük çalışma süresinden sayılır.

İşten kendi isteğiyle (istifa) ayrılan işçinin, herhangi bir tazminat hakkı oluşmamaktadır. Yasal düzenleme açısından hamilelik veya doğum nedenine dayalı işten ay­rılmalar istifa olarak değerlendirildiğinden, bu nedenlerle işten ayrılan işçi tazminat haklarından vazgeçmiş sayılmaktadır. Ayrıca işçinin doğum izni sebebi ile işveren tarafından hizmet akdinin fesh edilemeyeceği İş Kanunumuzun 18. Maddesinde d) bendinde Irk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilelik, doğum, din, siyasi görüş ve benzeri nedenler şeklinde belirtilmiştir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.36349 K.20734/2009 kararında;

Davacı vekili, davacının iş sözleşmesinin haksız ve geçersiz nedenle feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin devamsızlık nedeni ile feshedil­diğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir. Yargıtay kararında; 4857 sayılı İş Kanununun, “Analık halinde çalışma ve süt izni” başlığını taşıyan 74. maddesi, ha­mile olan ve doğum yapan kadın işçilerin doğum öncesi ve sonrasında kullanacakla­rı doğum iznini, hamilelikleri sırasında yapılan doktor kontrollerine ilişkin izinleri ve bir yaşından küçük çocukların emzirilmesi için süt iznini açık ve ayrıntılı şekilde düzenlemiştir. Aynı yasanın, feshin geçerli sebebe dayandırılması başlığını taşıyan 18. maddesinin e bendinde ise, 74 üncü maddede öngörülen ve kadın işçilerin çalış­tırılmasının yasak olduğu sürelerde işe gelmemenin, özellikle geçerli feshe gerekçe olamayacağı düzenlenmiş ve 74. maddedeki değinilen hususlara atıf yapılmıştır. Kanun koyucu, bu şekilde kadın işçiler için belirlediği bir takım hakları güvence al­tına almıştır. İş Kanunun 74. maddesinde, yukarıda değinilen hususlara ek olarak, ücretli doğum izninin ardından, istekleri halinde kadın işçilere 6 aya kadar ücretsiz doğum izni verileceği belirtilmiş ve kanun koyucu, yorum kurallarına başvurulma­sına gerek kalmaksızın, bu hakkı işverenin takdirine bırakmayacak şekilde açık ve net olarak düzenlemiştir. Buna karşın, İş Kanunu sistematiği açısından, ilgili hususu yaptırım ile güvence altına alan açık bir düzenleme yapılmamakla birlikte, tamamen korumasız bırakıldığı da düşünülemez.

Bir başka anlatımla, doğum yapan kadın işçinin, ücretsiz doğum iznini kullanmak istemesi ve işveren tarafından buna izin verilmemesi halinde, kadın işçi tek başına alacağı karar ile işverene bildirimde bulunarak ücretsiz doğum iznine ayrılabilir. Somut olayda, davacı işçi doğum yapmış, doğum sonrasında kullandığı ücretli do­ğum izinlerinden sonra, ücretsiz doğum izni talep etmiş, ancak işverence buna izin verilmemiştir. Kaldı ki, davacının iş sözleşmesinin feshinin ardından, kendisine yıl­lık izin ücretinin de ödendiği, bu suretle davacıya yıllık ücretli izninin kalan kısımlarının dahi kullandırılmadığı anlaşılmaktadır. Mahkemece, değinilen hususlar gereğince, iş sözleşmesinin davacı tarafından değil, davalı işveren tarafından geçersiz nedenle feshedildiği gerekçesi ile, davanın kabulü ile davacının işe iadesine karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile ret hükmü kurulması hatalı olup, bozmayı ektirmiştir. 4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca dairemizce aşağıdaki ilde karar verilmiştir. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE karar verilmiştir

Yargıtay 9.Hukuk Dairesi 17.09,2007 tarihli 2007/29103 Esas: 2007/26743 NO.lu kararında;

“Doğum izni sürelerinin, kıdem süresinin belirlenmesinde dikkate alınacağı,

hamileliği nedeniyle işçinin istifaya zorlanmasının kötü niyet tazminatına karar verilmesinin gerekmesi” ni belirterek,

kararın özetinde: 4857 sayılı İş Kanununun 25/1-a maddesinde “… İşçinin hastalık, ’.a, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih ‘iki; belirtilen hallerin işçinin iş yerindeki çalışma süresine göre 17.maddedeki dirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğar. Doğum ve gebelik hallerinde süre 74 üncü maddedeki sürenin bitiminde başlar… ” şeklinde yer alan kural arınca doğum veya gebeliğe dayanan devamsızlık süresi işverenin bildirimsiz fesih hakkının kullanılmasında dikkate alınması gerekir.

Bildirimsiz fesih hakkının kullanılmasında göz önünde bulundurulan bu sürenin bildirimli fesihte dikkate alınmaması çelişki oluşturur.

Diğer yandan, aynı kanununun “Yıllık İzin Bakımından Çalışılmış Gibi Sayılan İzinler” başlığını taşıyan 55. maddenin (b) bendinde kadın işçilerin 74. madde gereğince, doğumdan önce ve sonra çalıştırılmadıkları günlerin yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış sayılacağı düzenlenmiştir. Belirtilen maddi ve hukuki olgulara göre, davacının doğum nedeniyle kullandığı izin süresinin ihbar tazminatına esas hizmet süresinin hesaplanmasında dikkate alınması gerektiğinden, 4 haftalık ele göre fark ihbar tazminatı isteğinin hüküm altına alınması gerekirken, yazılı gerekçe ile reddi hatalıdır.

Davacı işçi, iş sözleşmesinin hamile olduğu ve ardından doğum yaptığı için feshedildiğini ileri sürerek, kötü niyet tazminatını da talep etmiştir. Mahkemece kötü niyetin kanıtlanmadığı gerekçesi ile isteğin reddine karar verilmiş ise de, dinlenen ta­nıklar davacının hamileliği nedeni ile istifasının istendiğini, davacının istifa etmediğini, doğumdan sonra da iş sözleşmesinin feshedildiğini açık bir şekilde belirtmişlerdir. Her ne kadar iş güvencesi kapsamında bulunmayan işçinin, iş sözleşmesinin bildirimli feshinde her hangi bir neden gösterme zorunluluğu bulunmamakta ise de, somut olayda davacının kötü niyet iddiası ve tanıkların belirtilen anlatımları karşısında işverence makul ve meşru bir nedene dayanıldığı da iddia ve ispat edilmemiş. Buna göre davacının kötün niyet tazminatı isteği de kabul edilmelidir. Yazılı gerekçe ile reddi ayrı bir bozma nedenidir.

Kadın İşçiye Hamilelikte Periyodik Kontrol İzni

Soru: 4857 İş Kanunu maddesinde bulunan “...hamilelik süresince kadın işçiye pe­riyodik kontroller için ücretli izin verilir” cümlesinde süre belirtilmemiştir. Bu du­rumda:

  • Hamile çalışan rapor aldığında iki güne kadar olan süre işveren tarafından ödenir mi ?
  • Rapor ve çalışabilir kağıdında periyodik kontrol ibaresi bulunmalı mıdır?
  • Aylık bir süre var mıdır?

Cevap: İş Kanunun sizin de belirttiğiniz gibi 74. Maddesinde “… Hamilelik süre­since kadın işçiye periyodik kontroller için ücretli izin verilir” denmektedir.

Yönetmelik md.12’ de; hamile kadın işçilere hamilelikleri süresince, periyodik kontroller için ücretli izin verileceği düzenlenmiştir. Söz konusu hükümler ile, ka­dın işçinin ve doğacak bebeğin sağlığının ve hayatının korunması amaçlanmaktadır. 92/85/EEC sayılı Avrupa Birliği Yönergesine göre de; 9. Maddede “Üye devletler, hamile çalışanın muayeneleri iş saatleri içinde yapılması gerekiyorsa, ulusal mev­zuat ve/ veya uygulamaya uygun olarak ücretli izin sağlanması yönünde gerekli ön­lemleri alacaklardır” demektedir.

1475 sayılı İş Kanunu döneminde 81. madde gereğince çıkarılan 1987 tarihli “Gebe ve Emzikli Kadınların Çalışma Şartlarıyla Emzirme Odaları” ve “Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Tüzük” te; gebe ve emzikli kadınların çalışma şartları düzenlenmiş­tir. Tüzüğün 4. maddesine göre; kadın işçiler başvururlarsa, gebeliğin ilk üç ayında iş yeri, işçi sağlığı dispanserleri, bunların bulunmadığı yerlerde ise, sırasıyla en yakın SGK sağlık tesisleri, sağlık ocakları, hükümet veya belediye hekimlerince mua­yene ve tedavi edilirler. Yine ilk üç aydan sonraki aylarda da, ayda en az bir defa tıbbi muayeneye gitme izni verilir. Doktor raporunda rapor gerekçesinde periyodik kontrol yazması gerekir ki, bu kötü niyetle istismarı önlemek adına ispatlayıcı bir belgedir.

guest
0 Yorum
Inline Feedbacks
View all comments
Call Now Button
WhatsApp chat