Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılmasının Koşulları

Çekten Cayma Talep Dilekçesi

Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılmasının Koşulları

Suçun İnkılap Kanunlarında yazılı suçlardan olmaması

CMK m. 231, f. l4‟de, “Bu maddenin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümlerinin Anayasanın 174 üncü maddesinde  koruma  altına  alınan  inkılâp Kanunlarında  yer  alan  suçlarla  ilgili olarak uygulanmaz” hükmüne yer verilmiştir.

Öncelikle belirtelim ki, Anayasanın 174 üncü maddesinde sayılan inkılap Kanunları‟ndan  sadece  30/11/1925  tarih  ve  677  sayılı  Tekke Ve  Zaviyelerle  Türbelerin  Şeddine  Ve  Türbedarlıklar  İle  Bir  Takım Unvanların Men Ve  İlgasına Dair Kanun  ceza  hükmü  içermektedir.

Bunun  dışında  kalan  inkılap  kanunları  doğrudan  ceza  yaptırımı  öngörmemiştir.  Bununla  birlikte  inkılap  yasalarından  bazılarına  aykırılıklar TCK‟da suç olarak düzenlenmişti  (Bkz. TCK m. 222, 230/5 ve 263).  Bunlardan  Kanuna  aykırı  eğitim  kurumu  suçunu  düzenleyen 263. maddesi 17.4.2013 – 6460 sK.‟nın 13. maddesiyle, Şapka ve Türk Harfleri suçunu düzenleyen 222. maddesi 2.3.2014 – 6529 sK.‟nın 16.maddesiyle,  yürürlükten  kaldırılmıştır. Medeni  nikahtan  önce  dinsel tören  yaptırma  suçunu  düzenleyen  230. maddenin  5.  f.  ise, Anayasa Mahkemesinin  (27.5.2015  –  E.2014/36,  K.2015/51)  Kararı  ile  iptal edilmiştir. Böylece, 677 sayılı Kanun dışında, inkılap Kanunlarına aykırılıkları  cezalandıran  bir  hüküm  kalmamış,  dolayısıyla  inkılap  kanunlarında yazılı suçlarla ilgili olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi yasağı anlamını yitirmiştir.

Suçun uzlaşmaya veya önödemeye tabi olması durumu

Uzlaşma,  önödeme  ve  hükmün  açıklanmasının  geri  bırakılması gibi  kamu davasının mecburiliği  ilkesinin  istisnalarından biridir. Uzlaştırma  ile  önödeme  yukarıda  incelendiğinden,  burada  suçun  uzlaştırmaya veya önödemeye tabi olmasının HAGB kararı verilmesine etkisi açıklanmıştır.

CMK m. 231,  f.5‟te, uzlaşmaya  ilişkin hükümler  saklı  tutulmuştur. Bir  başka  ifadeyle Kanun,  soruşturma  evresinde olduğu gibi  kovuşturma evresinde de uzlaşmaya öncelik tanımış ve bu yol denendikten sonra hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini kabul  etmiştir. Bu  husus  5.8.2017  tarihli  ve  30145  sayılı RG‟de  yayımlanan Ceza Muhakemesinde Uzlaştırma Yönetmeliği‟nde  “Uzlaştırmaya tabi suçlarda, uzlaştırma girişiminde bulunulmadan, kamu davasının açılmasının ertelenmesi veya hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilemez” şeklinde açıkça ifade edilmiştir (m. 7, f.9).

Bu nedenle kovuşturma evresinde suçun uzlaştırmaya tabi olduğu anlaşılırsa  kovuşturma  dosyası,  uzlaştırma  işlemlerinin  253  üncü maddede belirtilen esas ve usule göre yerine getirilmesi için uzlaştırma bürosuna  gönderilir  (CMK  254/1). Dosyanın  gönderilmesi  için mahkemece, önce “muhakemenin durması” kararı verilmelidir. Dosyanın uzlaştırma bürosuna gelmesinden sonra, uzlaştırmaya ilişkin usul işlemleri uzlaştırma bürosunca ve bu büroca görevlendirilen uzlaştırmacı tarafından  yürütülür  (CMK  253/4).  Uzlaşma  gerçekleştiği  takdirde, mahkemece,  uzlaşma  sonucunda  sanığın  edimi  defaten  yerine  getirmesi halinde, düşme kararı verilir  (CMK 254/2). Uzlaşma gerçekleşmez  ve  dosya  mahkemeye  iade  edilirse,  şartları  varsa,  mahkemece hükmün  açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Yani uzlaşma  girişiminde  bulunulmuş  olmak  kaydıyla,  uzlaşmanın  gerçekleşmemiş  olması,  hükmün  açıklanmasının  geri  bırakılması  kararı  verilmesine engel teşkil etmez.

Uzlaşma  yoluna  gidilip  edimin  yerine  getirilmesinin  ileri  tarihe bırakılması,  takside bağlanması veya süreklilik arzetmesi halinde; sanık hakkında, 231 inci maddedeki şartlar aranmaksızın, hükmün açıklanmasının  geri  bırakılmasına  karar  verilir.  Hükmün  açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildikten sonra, uzlaşmanın gereklerinin yerine  getirilmemesi  halinde, mahkeme  tarafından,  231  inci maddenin onbirinci  fıkrasındaki  şartlar  aranmaksızın,  hüküm  açıklanır  (CMK 254/2).

Aynı şekilde suçun önödemeye tabi olduğunun kovuşturma evresinde anlaşılması durumunda, önce önödeme yolu denenmelidir (TCK 75/1-3). Önödeme yoluna gidilmeden hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına  karar  verilemez.  Sanık,  mahkeme  tarafından  yapılacak bildirim  üzerine  75  inci  maddenin  birinci  fıkrası  hükümlerine  göre saptanacak miktardaki parayı yargılama giderleriyle birlikte ödediğinde, mahkemece, kamu davasının düşmesine karar verilir. Sanık, yasal süre  içinde  ödemede  bulunmazsa,  yargılamaya  devam  olunur.  Sanık hakkında mahkumiyet kararı verildiği takdirde, koşulları gerçekleşmiş olmak  kaydıyla mahkemece,  hükmün  açıklanmasının  geri  bırakılmasına  karar  verilebilir. Yani  sanığın  önödemeyi  kabul  etmemesi,  hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesine engel değildir.

Mahkumiyet kararı verilmesi koşulu

Yapılan yargılama sonucunda mahkemece, sanığın yüklenen suçu işlediğinin  sabit  görülmesi  ve  hakkında mahkumiyet  kararı  verilerek ceza tayin edilmesi gerekir. Sonuç ceza iki yıl hapis veya adli para cezası  ise ve diğer koşulları da gerçekleşmişse hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir.

Mahkûmiyet dışında bir karar verilmiş veya ceza tayin edilmemiş ise hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez. Mesela hakaret  suçunun  karşılıklı  olarak  işlenmesi  halinde,  hakim,  TCK m. 129/3 uyarınca taraflardan her ikisi veya biri hakkında verilecek cezada  indirime  gidebileceği  gibi,  ceza  tayin  etmekten  de  vazgeçebilir.

Hakim, takdir yetkisini ceza tayin etmeme yönünde kullandığı takdirde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına değil, “ceza verilmesine yer  olmadığı”  kararı  verir  (YCGK.:18.03.2008-  E.  2007/4.MD.115, K.  2008/53).Güvenlik  tedbirine  hükmedilmesi  halinde  de  hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez.

Cezaya ilişkin koşul

Sanık hakkında hükmolunan sonuç ceza iki yıl veya daha az hapis veya adli para cezası olmalıdır. Mahkûmiyet dışında bir karar verilmiş veya ceza tayin edilmemiş ise hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez.

Kanunda suç karşılığı hapis cezası ile birlikte adli para cezası öngörülmüş olması HAGB kararı verilmesine engel oluşturmaz. Dolayısıyla sanık hakkında hükmolunan sonuç ceza  iki yıl veya daha az hapis olmak koşuluyla, suç karşılığı olarak hapis cezasının yanı sıra ayrıca  adli  para  cezasına  hükmedilmiş  olması  hükmün  açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesine engel değildir. Burada sözü edilen adli  para  cezası,  seçenek  yaptırım  olarak  hükmedilen  adli  para  ceza olmayıp, 5237 sayılı Yasanın 52. maddesinde öngörülen ve hapis cezası  ile  birlikte  veya  yalnız  hükmedilen  adli  para  cezasıdır.  Yargıtay‟ın görüşü de bu doğrultudadır (YCGK: 17.02.2009  – E. 2009/9-7, K. 2009/24).

Hükmolunan hapis cezası adli para cezasına ve  tedbire çevrilmeden önce, hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının değerlendirilmesi gerekir.

Aynı  hükümle  sanık  hakkında  birden  fazla  suçtan  dolayı  birden çok mahkumiyet kararı verilmiş  ise, hükmün  açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilmesi açısından, her bir suça ilişkin olarak belirlenen  sonuç  ceza  diğerinden  ayrı  değerlendirilir.  (YCGK: 03.02.2009 – E. 2008/11- 250, K.2009/13).

Sanığın kabul etmesi koşulu

Sanığın kabul etmemesi halinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına  karar  verilemez.  HAGB  kurumunun  gelişim  sürecinde açıklandığı  üzere  bu  koşul,  hükmün  açıklanmasının  geri  bırakılması kararı  verilmesini  kabul  etmeyen  sanığa mahkumiyet  hükmüne  karşı (istinaf veya temyiz) kanun yoluna başvurma olanağı tanımak amacıyla, 2010 yılında 6008 sayılı Kanunla getirilmiştir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini kabul etmeyen sanık hakkında verilip açıklanan mahkumiyet hükmü, her durumda (erteleme ve seçenek yaptırıma çevirme hükümleri uygulansa bile) sanık aleyhine olacağından, sanığın HAGB kararı verilmesini “kabul  edip  etmeme” yönündeki  iradesi,  savunma  açısından  stratejik bir öneme sahiptir. Bu hak, kişiye bağlı haklardan olduğundan, bizzat sanık  tarafından  kullanılmalıdır.  Bu  aşamada  müdafie  düşen  görev, kabul  veya  reddetmenin  sonuçları  konusunda  sanığı  aydınlatmaktan ibarettir. Bu itibarla müdafi, HAGB kararı verilmesini kabul veya reddetmesinin sonuçlarını sanığa  tüm yönleriyle anlatmalı ve açıklamalı, fakat kabul etmesinin veya reddetmesinin daha iyi olacağı şeklinde bir öneride bulunmamalıdır.

Hükmün  açıklanmasının  geri  bırakılması  uygulamasını  “kabul veya ret” hakkının kullanılacağı zaman da önemlidir. Kanaatimizce bu hak,  hüküm  verilinceye  kadar  kullanılabilir.  Ancak  uygulama  farklı olup, objektif koşulların varlığı halinde mahkemece, sanığa HAGB‟yi kabul edip etmediği genellikle duruşmanın başlangıcında sorgusu sırasında  şartlı bir  soru  şeklinde “hakkında mahkumiyet kararı verilmesi halinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını isteyip istemediği” sorulmakta ve sanığın bu aşamada vereceği cevap hüküm aşamasında göz önünde bulundurulmaktadır. Unutmamak gerekir ki, yargılamanın daha  ilk  aşamalarında mevcut  delil  durumuna  göre  beraat  edeceğini düşünen  sanık,  tercihini,  hükmün  açıklanmasının  geri  bırakılmasını “kabul etmeme” yönünde kullanmış olabilir. Bu durumda mahkumiyet kararı verileceğini öğrenen sanığa bu kararını değiştirme olanağı sağlanmalı ve hüküm vermeden önce sanığa bu kararında  ısrarlı olup olmadığı sorulmalıdır. Dolayısıyla hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesini daha önceki aşamalarda kabul eden veya reddeden  sanığın, hüküm kurulmadan hemen önce, mesela  son  sözü  sorulduğunda bu beyanından dönebileceğini kabul etmek gerekir.

Diğer taraftan dosya kapsamından objektif koşulların bulunmadığı  açıkça  anlaşılıyorsa, HAGB‟yi  kabul  edip  etmediğinin  sanığa  sorulmasına gerek yoktur.

Sanığın daha önce kasıtlı bir  suçtan mahkum olmamış bulunması koşulu

i) Genel bilgiler

CMK‟nın 231. maddesinin 6. fıkrasının (a) bendinde olumsuz bir şekilde  ifade edilen “daha önce  kasıtlı bir  suçtan mahkûm olmama” ibaresinden  anlaşılması gereken husus, mahkûmiyetin kasıtlı bir  suçtan doğmasıdır. Kasıtlı suçtan mahkumiyet kavramına olası kastla  işlenen suçlar da girer. Dolayısıyla  taksirli suçtan mahkumiyet, HAGB kararı verilmesine engel değildir. Buna karşılık kasıtlı suçtan mahkum olmuş bulunmak, daha  sonra  işlenen  suçtan dolayı HAGB kararı verilmesine engel teşkil eder.

Diğer  taraftan  mahkumiyetle  ilgili  olarak  anılan  bentte  “kasıtlı suçtan mahkum olmama” dışında başkaca bir ölçü öngörülmediği gibi,  bu  konuda  gerek  yasa metninde  gerekse  gerekçede  herhangi  bir açıklık  bulunmamaktadır.  Bu  nedenle  uygulamada  “mahkum  olma” bakımından hükmün kesinleşmiş olması yeterli görülmekte,  fakat cezanın  infaz  edilmiş  olması  aranmamaktadır. Aynı  düşünceyle,  yargılamaya konu suçun, mahkumiyet kararının kesinleşmesinden önce  işlenmiş olması halinde, bu mahkumiyetin, yargılama konusu suçla ilgili olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına engel oluşturmayacağı  kabul  edilmiştir  (YCGK:06.05.2008  –  E.2007/4.MD  -27, K.2008/95).  Anılan  bentte  hükmolunan  ceza  yönünden  herhangi  bir ayrım  gözetilmediğinden,  hükmolunan  cezanın  hapis  veya  adli  para cezası olmasının, bu koşul açısından herhangi bir önemi bulunmamaktadır (YCGK: 03.02.2009 – E.2008/11- 250, K.2009/13).

Bu noktada, “önceki mahkumiyetin, işleniş zamanına bakılmaksızın sonraki suçtan dolayı HAGB kararı verilmesine sürekli engel oluşturup oluşturmayacağı” sorunu ortaya çıkmaktadır. Yargıtay, yasa koyucunun  herhangi  bir  düzenleme  getirmediğini  dikkate  alarak  „mahkum olmama‟ şeklindeki hükmü mutlak şekilde yorumlamanın, adalet ilkesiyle bağdaşmayacağı  sonucuna varmış ve bu konuda ortaya  çıkması olası sorunlara karşı çözümler getirmiştir.

ii) Ertelenmiş mahkumiyetler

647 sK.‟nın 6. maddesi uyarınca ertelenmiş mahkûmiyetlerde, sanığın  deneme  süresi  içinde  kasıtlı  bir  suç  işlememesi  halinde  önceki mahkûmiyet 765  sayılı TCK‟nın 95/2. maddesi uyarınca  esasen vaki olmamış sayılacağından, bu tür bir mahkûmiyet, sonradan işlenen suç bakımından hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına engel oluşturmaz.

iii) Silinme koşulları oluşmuş adli sicil kayıtları

Aynı  şekilde  1.6.2005  tarihinden  önce  işlenen  suçlar  yönünden, 3682 sayılı Adli Sicil Kanununun 8 ve 5352 sayılı yeni Adli Sicil Kanununun Geçici 2. maddesi hükümleri uyarınca silinme koşulları oluşan  adli  sicil  kayıtlarının,  adli  sicilden  silinmiş  olup  olmadığına  bakılmaksızın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yasal bir engel oluşturmadığının  kabulü  gerekir.  Buna  karşılık  silinme  koşulları oluşmadığı  halde,  kanuna  aykırı  olarak  silinen  adli  sicil  kaydı,  hükmün  açıklanmasının  geri  bırakılmasına  engel  teşkil  eder  (YCGK.: 13.4.2010- 11/40-81,E.K.).

iv) Tekerrüre esas sürelerin geçmiş olması

01.06.2005  tarihinden  sonra  işlenen  suçlardan  dolayı  mahkûm edilen sanıklar yönünden, 5237 sayılı TCK‟nın tekerrür hükümlerinin uygulanması için 58. maddesinde öngörülen sürelerin dikkate alınması gerekmektedir.  Bu  sürelerin  geçmiş  olduğu  hallerde,  önceki mahkûmiyet,  HAGB‟nin  objektif  koşularının  değerlendirilmesi  yönünden engel oluşturmaz.

şunu da belirtelim ki, HAGB kararı verilmesi açısından yasal engel  teşkil  etmeyen mahkumiyet  hükümleri,  sübjektif  koşulun  değerlendirilmesinde dikkate alınabilir. Gerçekten de sanığın daha önce suç işlemiş olması, diğer özellikleriyle birlikte,  sübjektif koşul açısından, onun kişiliğinin değerlendirilmesinde ölçü  alınabilecek  somut ve objektif bir olgudur.

Zararın giderilmesi koşulu

Hükmün  açıklanmasının  geri  bırakılmasına  karar  verilebilmesi için, suçun  işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zarar, aynen  iade,  suçtan önceki  hale getirme veya  tazmin  suretiyle  tamamen giderilmiş  olmalıdır.  Zararın  derhal  giderilemediği  hallerde,  sanığın denetim süresince aylık  taksitler halinde ödeyerek bu zararı  tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi de kabul edilmiştir (CMK 231/9). Zararın giderilmesi koşulu aşağıda ayrıntılı olarak incelenmiştir.

i) Zararın derhal ve tamamen giderilmesi

Zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle  tamamen giderilmesi gerekir. Bu koşulun, HAGB‟in  fiilin cezasız bırakılmasına yol açması şeklinde mağdur aleyhine doğuracağı sonuçları, kısmen de olsa ortadan kaldıracağı, bir gerçektir.

Zararı gidermekle, bizzat olmasa da sanık yükümlüdür. Ancak zararın  varlığı her  zaman  açık olmayabilir. Özellikle belli bir mağduru olmayan,  fakat kamusal bir zarara neden olabilecek suçlarda, mahkemece, zararın varlığı ve miktarı sanığa bildirilmeli ve bunu gidermek isteyip istemediği sorulmalı, ortaya çıkan duruma göre karar verilmelidir. Böyle bir suça ilişkin davada Yargıtay, mahkemece, zararın varlığı  ve miktarı  sanığa  bildirilmeden  ve  zararı  giderip  gidermeyeceği sorulmadan hükmün açıklanmasının geri bırakılması talebinin reddine karar verilmesini hukuka aykırı bulmuş ve bozma nedeni kabul etmiştir  (Y.7.CD.:15.6.2016  –  E.2014/28402,  K.2016/8843,  YKD,  Ocak 2017,s.209).  Her  ne  kadar  sanığın  bilgisi  ve  rızası  olmak  koşuluyla üçüncü  kişilerin  zararı  gidermeleri mümkün  ise  de,  zararın  giderilip giderilmeyeceği konusundaki  sorunun muhatabı  sanık olmalıdır. Müdafi de bu sorunun muhatabı olamaz.

Müdafi, zararın ödenmesi ve ödenmemesinin  sonuçları hakkında sanığı aydınlatmalı, fakat onun adına karar vermemelidir. Dosyayı, işlenen suç nedeniyle kişisel veya kamusal bir zararın doğup doğmadığı açısından  da  incelemelidir.  Suç  nedeniyle  kişisel  bir  zararın  varlığı açık  ve  talep  de  edilmişse, HAGB  kararı  verilebilmesi  için,  zararın giderilmesi  gerektiği  konusunda  sanığı  bilgilendirmeli,  onun  kabul etmesi durumunda, sanığın ödeme gücünü dikkate alarak gerektiğinde mahkemeden  süre verilmesini  istemeli veya  taksitle ödeme  talebinde bulunmalıdır.

ii) Zararın taksitler halinde giderilmesi

Miktarı  itibarıyla  zararın  tamamının  derhal  giderilmesi mümkün değilse,  sanığın,  denetim  süresi  içinde  aylık  taksitler  halinde  zararın tamamım ödemesi koşuluyla da hükmün  açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilir (CMK 231/9).

iii) Zararın Kapsamı

Belirtelim ki zarardan maksat, maddi zarardır (YCGK.:03.2.2009 –  E.2008/11-  250,  K.2009/13).  Zararın  tamamen  giderilmesi  koşulu ancak zarar suçlarında dikkate alınması gereken bir unsur olduğundan, herhangi bir zararın doğmadığı veya zarar doğurmaya elverişli bulunmayan  suçlar  yönünden  bu  koşul  aranmadığı  gibi, maddi  bir  zararın oluşmadığı suçlarda da HAGB uygulanmasında bu koşul aranmaz. Nitekim Yargıtay, konut dokunulmazlığını ihlal suçunda somut bir zararın  oluşmaması  ve  manevi  zararın  HAGB  kararı  verilmesine  engel teşkil etmemesi karşısında sanıklar hakkında HAGB hususunun  tartışılmamasını  bozma  sebebi  saymıştır  (Y.  18.CD.:23.2.2016  tarih  ve E.2015/17173, K.2016/3338). Ayrıca mağdurun,  açıkça  zararın giderilmesini  talep  etmediğinin  anlaşıldığı  hallerde, HAGB  kararı  verilebilmesi için zararın giderilmesi koşulu aranmaz. Diğer taraftan iştirak halinde  işlenen  suçlarda,  zararın  sanıklardan  herhangi  biri  tarafından giderilmesi halinde, zararın giderilmiş olması koşulu tüm sanıklar yönünden  gerçekleşmiş  sayılır  (Y.2.CD:19.10.2011  – E.2011/14040, K. 2011/36925).

iv) Manevi zarar

Kanunda  zarardan  söz  edilmiş,  fakat  bunun  niteliğinin  belirtilmemiş olması, zarar kavramının manevi zararı kapsayıp kapsamadığı konusunda  tartışmaya  yol  açmış,  başlangıçta HAGB  kurumunun  uygulanabilmesi için maddi zararın giderilmesinin yeterli olmadığı, varsa ayrıca manevi zararın da giderilmesi gerektiği yönünde görüşlere ve yerel mahkeme  kararlarına  rastlanılmış  ise  de, Yargıtay Ceza Genel Kurulu  2009  yılında  verdiği  13  sayılı  kararında,  uğranılan  zararlar ibaresiyle maddi zararın kast edildiğini kabul ederek bu konudaki tartışmaya son vermiştir. Öğretide, bu konu tartışmalıdır.

Zarar koşulu ancak zarar suçlarında dikkate alınması gereken bir unsur olduğundan, herhangi bir  zararın doğmadığı veya  zarar doğurmaya elverişli bulunmayan suçlar yönünden bu koşul aranmaz. Örneğin, vergi ve defter  ibraz  etmemek  suretiyle  işlenen 213  sayılı Vergi Usul Kanununa muhalefet suçunda, CMK‟nın 231/6- c madde ve bendinde  işaret olunan nitelikte belirlenebilir somut bir zarardan söz edilemez (Y.11. CD.:16.11.2016 – 9684/7622E. ve K.).

Tehlike  suçlarında da  somut bir  zarar  söz konusu olmadığından, bu koşul aranmayacağı ve diğer koşullar gerçekleşmiş  ise HAGB kararı verilebileceği kabul edilmelidir.

Suçun işlenmesiyle ortaya çıkan ölçülebilir bir zarar bulunmayan hallerde  de  zararın  giderilmesi  koşulu  aranmaz.  Örneğin  görevliye sövme  suçunda,  ölçülebilir  bir  zarardan  söz  edilemez  (Y.4.  CD: 15.12.2008-  15793/21761).  Ayrıca  soyut  ve  varsayıma  dayalı  zarar iddiaları, HAGB kararı verilmesine engel teşkil etmez.

Suçun  işlenmesiyle mağdur zarara uğramış olmasına  rağmen zararının  giderilmesi  yolunda  bir  talebinin  olmadığı  durumlarda  da HAGB uygulaması yönünden bu koşulun gerçekleştiği kabul edilmelidir. Bir başka  ifadeyle mağdurun, açıkça zararın giderilmesini  talep etmediğinin anlaşıldığı hallerde, HAGB kararı verilebilmesi için zararın  giderilmesi  koşulu  aranmamalıdır  (Y.2.CD:  17.11.2008  – 22645/19206).

Mahkemece, mağdurun veya kamunun dava konusu suç nedeniyle uğramış olduğu bir zararın varlığının  tespit edilmesi halinde,  sanığın karşılaması gerektiği  zarar miktarını belirleyerek bu zararı gidermesi  konusunda  sanığa makul  bir  süre  verilmeli,  gerektiğinde  aylık taksitler  halinde  ödemesine  olanak  tanınmalıdır.  Sanık  buna  rağmen zararı  karşılamamış  veya  açıkça  zararı  gidermeyeceğini  bildirmiş  ise bu takdirde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi talebinin reddine karar verilebilir.

v) Zararın belirlenmesi

Zararın  belirlenmesinde  hâkim,  ceza  yargılamasında  şahsi  hak davasına yer verilmediği gerçeğini göz önünde bulundurmak zorunda olup kanaat verici basit bir araştırma yapmalı, hukuk hakimi gibi gerçek zararı tam anlamıyla saptamaya çalışmamalıdır.

Müdafi de zararın tespitine yönelik çalışma yapabilir. Mesela uzmanından bilimsel görüş alıp mahkemeye sunabilir.

Sanığın yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması (Sübjektif koşul)

Yukarıda açıklanan objektif koşulların gerçekleşmiş olması hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için gerekli olmakla  birlikte  yeterli  değildir. Ayrıca mahkemece,  sanığın  “kişilik özellikleri”  ile  “duruşmadaki  tutum  ve  davranışları”  göz  önünde  bulundurularak  yeniden  suç  işlemeyeceği  hususunda  kanaate  ulaşılmış olması gerekir.

Bu koşula bağlı olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer  olmadığına  karar  verilebilmesi  için, mahkemece,  karar  gerekçesinde “sanığın yeniden suç  işlemeyeceği hususunda bir kanaate varılamadığı” şeklinde soyut ifadelerle yetinilmemeli, somut bilgi ve belgelere dayanılmalıdır. Soyut gerekçelerle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi talebinin reddine karar verilmesi bozma sebebi sayılır. Bu bağlamda sanığa verilen cezanın ertelenmemesi hususunda  gösterilen  gerekçenin, HAGB  için  aranan  sübjektif  koşulun oluşmadığını ortaya koyan bir gerekçe olarak kabulü mümkün değildir (YCGK: 10.03.2009 – E.2009/11- 41, K.2009/52).

Bu  nedenle  sanığın  yeniden  suç  işlemeyeceğine  kanaat  getirilmemesinde duruşma tutanaklarına dayanılmış ise, sanığın bu husustaki  tutum  ve  davranışları,  duruşma  tutanaklarından  anlaşılabilmelidir.

Mahkemece, sanığın suçunu samimi ikrarı ve sabıkasının bulunmaması gibi olumlu özellikleri, 5237 Sayılı TCK‟nun 62/1‟inci maddesi gereğince takdiri indirim sebebi sayılırken, sanığın yargılama süreci boyunca duruşma  tutanaklarına yansımış olumsuz nitelikte herhangi bir tutum ve davranışı bulunmadığı halde, sübjektif koşulun oluşmadığına ilişkin  olarak  mahkemece  gösterilen  gerekçenin  yetersiz  ve  çelişki teşkil  edeceği  gözden  uzak  tutulmamalıdır. Nitekim Yargıtay,  yargılama  süresince gösterdiği pişmanlığını dikkate alarak  erteleme kararı veren mahkemenin, bu kez sanığın “kişilik özelliklerini” gerekçe göstererek hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar  verilmesini,  gerekçede  çelişki  olarak  kabul  etmiştir (Y.11.CD:13.10.2011  –  9851/20763). Aynı  şekilde  istinabe  suretiyle sorguya çekilen ve duruşmadan bağışık tutulan sanığın, duruşma tutanaklarına  yansımış  olumsuz  kişilik  özellikleri  söz  konusu  değilse, “yeniden  suç  işlemeyeceğine kanaat getirilmediğine”  ilişkin gerekçenin hukukiliğinden söz edilemez.

Hükmün  Açıklanmasının  Geri  Bırakılması  Kararına Karşı Kanun Yolu

i) İtiraz

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı, itiraz kanun yolu kabul edilmiştir (CMK 231/12).

itiraz,  hakim  kararları  ile  kanunda  gösterilen  hallerde mahkeme kararlarına  karşı  kabul  edilen  ve  kararın maddi  ve  hukuki  yönlerden incelenmesini gerektiren bir kanun yoludur. itirazda merci,  itiraz olunan kararı hem maddi hem hukuki yönden  inceler. Merci,  itirazı yerinde görürse itiraz konusu hakkında da karar verir (CMK 271/2). Aksi halde itirazı reddeder.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edildiğinde, itiraz mercii de HAGB kararını hem maddi hem de hukuki yönden inceler, fakat bu kararın dayanağını teşkil eden mahkumiyet hükmüyle ilgili olarak bölge adliye mahkemesi gibi delilleri değerlendirip sübut ve eylemin nitelendirilmesi konusunda karar veremez. Yani istinaf incelemesi  yapamaz.  Esasen  Yargıtay,  HAGB  kararının  dayanağını oluşturan mahkumiyet  hükmüne  karşı  kanun  yollarına  başvurulamayacağını  kabul  etmiştir.  Halbuki  mahkumiyet  hükmünün  konusunu teşkil eden maddi olayın hatalı olarak kabulü, HAGB kararının hukuka aykırı olması sonucunu doğurabilecektir.

Diğer taraftan, mahkemece, sanığın yeniden suç işlemeyeceği hususunda  kanaate  varılması  koşulu  sübjektif  bir  nitelik  taşıdığından, ancak  sanığı  duruşmada  görüp  izleyen  hüküm mahkemesince  değerlendirilebilir. Bu noktadan hareket eden Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 03.02.2010 gün ve 13-12 sayılı kararında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz üzerine, merciince yapılacak incelemenin, söz konusu kurumun objektif koşullarının var olup olmadığı ile sınırlı olarak yapılması gerektiğine karar vermiş, uygulama da bu yönde yerleşmişti.

Bu  uygulama  özellikle  öğretide  yoğun  eleştirilere  uğramış  ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 22.1.2013 tarihli ve E. 2012/10-534, K. 2013/15 sayılı kararı ile bu içtihadını değiştirmiştir. Bu karar ve buna dayanılarak  verilen  daire  kararlarında  özetle  şöyle  denilmiştir.  itiraz merciince yapılacak şekli incelemenin kapsamı konusunda bir tereddüt bulunmamakla birlikte, esas yönünden yapılacak incelemenin çerçevesinin belirlenmesi gerekmektedir. CMK‟nın 231. maddesinin 5. fıkrasında “yüklenen suçtan” söz edilmiş olması karşısında, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için, eylemin kanunda suç olarak tanımlanması zorunludur. Bu nedenle merciin öncelikle eylemin kanunda suç olarak  tanımlanıp  tanımlanmadığını,  incelemesi gerekmektedir.  Bunun  gibi,  kanunda  suç  olarak  tanımlanan  eylemin cezası da hükmün  açıklanmasının geri bırakılması  sınırları  içerisinde kalmalıdır. Nitelendirmede hata yapılmak  suretiyle uygulama  imkanı bulunmayan suçlar için hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar  verilmesi  de merciin  inceleme  kapsamı  içinde  kabul  edilmelidir.

Aksi  halde  kanunda  suç  olarak  tanımlanmayan  yada  tanımlanıp  da kapsam dışında kalan eylemler için hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini ve bu kararın incelemeye tabi tutulma sonucunu  doğuracaktır  ki  bu,  kanun  koyucunun  öngördüğü  bir  sonuç değildir. Ancak bunun dışında merciin, suçun sübutu ya da ceza miktarı  itibarıyla  hükmün  açıklanmasının  geri  bırakılması  sınırları  içerisinde  kalan  eylemin  nitelendirilmesi  ile  ilgili  bir  değerlendirme  yapması mümkün değildir. Çünkü bu tür aykırılıklar hükmün açıklanması durumunda istinaf veya temyiz gibi olağan yasa yolları ile kanun yararına bozma olağanüstü kanun yolunun konusunu oluşturacaktır. Uygulama, Ceza Genel Kurulunun  son kararı doğrultusunda  sürdürülmektedir (Y. 11.CD.:16.11.2016 – 9684/7622).

Bu  nedenle  hükmün  açıklanması  kararına  itiraz  edildiğinde,  dilekçede,  sadece  hükmün  açıklanmasının  geri  bırakılması  kararındaki hukuki  aykırılıkların  belirtilmesi  ile  yetinilmemeli,  sübuta,  vasfa  ve esasa ilişkin hukuka aykırılıklara da yer verilmelidir.

ii) Kanun yararına bozma

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı hüküm niteliğinde olmadığından, söz konusu karara karşı istinaf veya temyiz yoluna başvurulması  da  kabul  edilmemiştir.  Yargıtay,  hükmün  açıklanmasının dayanağını  teşkil eden,  fakat henüz bir sonuç doğurmayan mahkumiyet hükmüne karşı da bu aşamada, kanun yoluna başvurulamayacağına karar vermiştir.

Ancak kanun,  temyiz ve  istinaf  incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar ve hükümlerdeki hukuka aykırılıkların “kanun yararına bozma”  suretiyle  giderilmesini  kabul  etmiştir.  Her  ne  kadar  takdire ilişkin  hususlar  kanun  yararına  bozma  konusu  yapılamazsa  da,  hükmün  açıklanmasının  geri  bırakılmasının  objektif  koşullarının  oluşup oluşmadığının, kanun yararına bozma yoluyla denetlenmesi mümkündür. Yargıtay da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının bu olağanüstü  kanun  yolu  konusu  yapılabileceğini  kabul  etmiştir (YCGK.:07.04.2009 – 3/64 – 83). şunu unutmamak gerekir ki, bu olağanüstü  yasa  yolunda  incelenen,  askıda  olan  ve  henüz  hukuki  hiçbir sonuç doğurmayan mahkumiyet hükmü değil, bu hükmün üzerine kurulan  hükmün  açıklanmasının  geri  bırakılması  kararıdır.  Hükmün açıklanmasının  geri  bırakılmasına  karar  verildiğinde,  hukuken  hiçbir sonuç doğurmayan hükümdeki hukuka aykırılıkların, olağan veya olağanüstü  kanun  yolu  denetimiyle  giderilmesi mümkün  değildir. Mahkumiyet  hükmünün,  hukuki  varlık  kazanmasından  sonra  bu  hükme karşı olağan ve olağanüstü kanun yollarına başvurulabilir.

guest
0 Yorum
Inline Feedbacks
View all comments
Call Now Button
WhatsApp chat